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在先使用抗辯中認定商標“有一定影響”的建議

（一）明確在先使用抗辯“有一定影響”的程度要求
其他國家和地區(qū)關(guān)于“有一定影響”認定標準的規(guī)定，實則在考察在先使用商標的“知名度”。因而“有一定影響”的認定可以轉(zhuǎn)化為商標知名度或影響力的認定，為此，我國應(yīng)該探索建立起未注冊商標的知名度體系。日本對商業(yè)標識的知名度作了分級規(guī)定，分為“著名”標識、“廣為認知”標識與普通標識。學者解釋，從條文邏輯構(gòu)成來看，“著名”是在全國范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所熟悉，而“廣為認知”則不必要求公眾認識是全國范圍內(nèi)的，因此，“著名”對知名度的要求高于“廣為認知”。從我國商標法的規(guī)定來看，《商標法》第13條、第32條后半段和第59條第3款的規(guī)定都涉及未注冊商標的知名度問題，建議在立法中建立馳名商標、著名商標和知名商標三級知名度體系，知名度等級依次遞減，并系統(tǒng)規(guī)定每一等級認定的具體要素和標準。商標知名度等級越高，受保護的權(quán)利越大，排他效力越強。未注冊的馳名商標和著名商標擁有阻卻商標注冊的權(quán)利；知名商標則僅具有侵權(quán)抗辯事由和在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用的功能。由此，明確在先使用抗辯中的“有一定影響”的程度既小于馳名商標的影響力，又小于第32條后半段中“在先使用并有一定影響的商標”的影響力。
（二）以時間和地域作為“有一定影響”認定的必要因素
時間因素和地域因素是在先使用抗辯條款中最有爭議的兩個認定因素。一方面第59條第3款在時間要求上的表述過于單薄和模糊；另一方面根據(jù)司法經(jīng)驗和理論邏輯，地域范圍的界定是判斷“有一定影響”最有效的著力點。而時間和地域兩個因素的量化，可以成為司法認定中最簡單、最快捷、最直觀的切入點，同時也可以限縮法官在這方面過于寬泛的自由裁量權(quán)。因此，在分析在先使用商標是否“有一定影響”時，建議將時間和地域作為最重要的基礎(chǔ)要素來分析，首先考察在先使用的時間、“有一定影響”產(chǎn)生的時間和持續(xù)時間以及所輻射的地域范圍。通過前文的論證，在時間要求方面，在先使用抗辯條款中的“有一定影響”應(yīng)當產(chǎn)生于原告申請注冊后的商標初步審定公告之日之前，該影響力至少保持到被告被訴商標侵權(quán)之日，期間在先使用中斷對持續(xù)影響力是否產(chǎn)生影響視具體個案而定。而“有一定影響”的地域范圍限制在我國境內(nèi)，具體界限以區(qū)縣級區(qū)劃以上、省市級區(qū)劃以下為參考標準，若在先使用人經(jīng)營區(qū)域跨相鄰區(qū)劃，則考察其主要營業(yè)區(qū)域內(nèi)商標的影響力。
（三）以其他因素作為“有一定影響”認定的補充
除了時間因素和地域因素兩個基礎(chǔ)要素，認定在先使用商標“有一定影響”還可以結(jié)合其他因素，綜合進行考察。嚴格來說，其他因素不僅僅是認定“有一定影響”的總體補充，也是認定時間和地域兩個細節(jié)因素時不可分割的一些重要證據(jù)。在先使用商標所附商品或服務(wù)的行業(yè)性質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì)量、銷量、市場占有率和銷售形式等，以及商標的廣告宣傳程度、經(jīng)營者所獲的榮譽獎項等，在司法認定的過程中可能都會起到舉足輕重的作用。比如，廣告宣傳的持續(xù)時間與效果可以用以判斷“有一定影響”產(chǎn)生的時間點，或者對判斷“有一定影響”是否中斷有參考價值；而根據(jù)在先使用的經(jīng)營者的市場占有率、所獲榮譽獎項，某種程度上可以推定“有一定影響”所及的地域范圍。因此，必要因素與補充因素之間并非界限分明，互不相容，而是相輔相成，相互印證。對在先使用抗辯條款中“有一定影響”的認定不能僅依據(jù)單一的因素就簡單地得出結(jié)論，綜合考慮各項因素所對應(yīng)的證據(jù)的證明力，形成完整的證據(jù)鏈，才能作出更為合理的判斷。

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