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商標(biāo)混淆可能性判斷的要素

雖然商標(biāo)授權(quán)確權(quán)與商標(biāo)侵權(quán)判斷在性質(zhì)上存在不同，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的不同階段，具體情形存在不同，考慮的因素的客觀情形可能有所不同，不同類型的商標(biāo)的內(nèi)涵不同，考慮的因素的權(quán)重就必然不同，但并不能否認(rèn)混淆可能性的判斷以及混淆可能性判斷要素的共通性。
(一)應(yīng)當(dāng)考慮的因素
對(duì)于應(yīng)當(dāng)考慮的因素，最高人民法院從商標(biāo)區(qū)分商品不同來源的基本功能出發(fā)在相關(guān)的司法政策與司法解釋中已經(jīng)進(jìn)行了一定程度的明確?！半m然《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第12條針對(duì)的是《商標(biāo)法》第13條第2款未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，但事實(shí)上，《商標(biāo)法》第30條關(guān)于在先注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)也涉及混淆可能性的判斷，第32條在先權(quán)利中如字號(hào)的保護(hù)也會(huì)涉及這個(gè)問題，同樣可以參照《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第12條的規(guī)定來進(jìn)行判斷?！币虼?，對(duì)《商標(biāo)法》第30條適用該條規(guī)定的混淆可能性判斷因素，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面予以細(xì)化。
一是混淆可能性判斷采取多因素測(cè)試法。多因素測(cè)試法是美國商標(biāo)司法實(shí)踐中采用的與消費(fèi)者調(diào)查并行的一種混淆可能性的判斷方法，通常列舉一些極易使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的考量因素，以此來間接推定消費(fèi)者混淆的存在。雖然該方法“也只是從影響消費(fèi)者認(rèn)知的各種因素出發(fā)，推測(cè)消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知，它也不能夠準(zhǔn)確地反映出消費(fèi)者的認(rèn)知狀況。甚至……多因素檢測(cè)法中的其他因素(除了實(shí)際混淆這一因素，司法解釋上述規(guī)定恰恰沒有規(guī)定——作者注)基本上沒有直接說明消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知狀況”，但是在我國使用消費(fèi)者調(diào)查尚未普遍的情況下，這種判斷方法無疑具有重要價(jià)值。尤其是，2011年的一份調(diào)查顯示，4237份商標(biāo)侵權(quán)民事裁判文書中只有49件運(yùn)用了消費(fèi)者調(diào)查，約占1.1%。在如此低的使用率的情況下，堅(jiān)持多因素判斷的重要性可見一斑。
同時(shí)，2017年的司法解釋增加了相關(guān)公眾的注意程度這一考量因素?，F(xiàn)有研究成果從消費(fèi)者的注意程度這一視角出發(fā)，具有一定的借鑒性。該研究指出：“消費(fèi)者注意程度，指消費(fèi)者在購物中對(duì)商標(biāo)及其相關(guān)對(duì)象所施加的注意力或辨別力。消費(fèi)者注意程度的高低會(huì)影響到其是否發(fā)生混淆。如果消費(fèi)者注意程度較低，購物中較為匆忙、隨意，其對(duì)標(biāo)識(shí)就更容易發(fā)生混淆。反之，如果消費(fèi)者注意程度較高，在購物中較為仔細(xì)認(rèn)真，其就可能發(fā)現(xiàn)標(biāo)識(shí)之間的不同，從而避免混淆?！边@可以適用到相關(guān)公眾注意程度的判斷上來。例如，雖然豐田與現(xiàn)代的商標(biāo)標(biāo)志具有較大的近似性，但是由于該類商品的價(jià)格較高、消費(fèi)者付出的注意力程度較大，因而并不會(huì)發(fā)生混淆誤認(rèn)。因此，在考量相關(guān)公眾的注意程度時(shí)商品價(jià)值、商品對(duì)消費(fèi)者的重要性等都是重要因素。
二是應(yīng)當(dāng)考慮多因素之間的相互影響。《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第12條對(duì)混淆可能性的判斷方法作了明確，尤其強(qiáng)調(diào)這些因素之間可以互相影響。比如，對(duì)于完全相同或者高度近似的商標(biāo)，在商品類別范圍上可能放寬；而如果是在同一類商品上，對(duì)近似程度的要求可能降低；在先商標(biāo)具有較高的知名度和顯著性，即使商標(biāo)本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相關(guān)公眾注意程度低的商品，更容易造成混淆等。第一款列舉的四項(xiàng)因素是市場(chǎng)環(huán)境下消費(fèi)者是否容易混淆的基本考慮因素。同時(shí)，在商標(biāo)駁回復(fù)審、不予注冊(cè)復(fù)審審查程序中，可能僅就申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)兩個(gè)標(biāo)識(shí)本身所呈現(xiàn)的客觀因素進(jìn)行比較，因?yàn)橛行┥虡?biāo)可能并未使用，知名度尚未形成。但是，并不排除某些標(biāo)志在注冊(cè)時(shí)已經(jīng)具有較高知名度的情況，例如“南少林”標(biāo)志，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)采取綜合判斷。在商標(biāo)無效宣告及無效宣告復(fù)審等程序中，涉及的因素通常不僅僅是商標(biāo)本身的客觀表現(xiàn)，還會(huì)涉及商標(biāo)的知名度、顯著性甚至實(shí)際使用的情況等其他因素。
另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，上述要素的使用應(yīng)當(dāng)立足于個(gè)案判斷。商標(biāo)審查需關(guān)注個(gè)案差異，每個(gè)商標(biāo)的構(gòu)成要素、歷史背景、相關(guān)公眾的認(rèn)知程度、商業(yè)使用狀況等均可能不同，因而也會(huì)產(chǎn)生不同甚至是截然相反的效果。
(二)可以參考的因素
《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第12條第2款中規(guī)定的申請(qǐng)人的主觀意圖和實(shí)際混淆的證據(jù)，只是作為混淆可能性的參考因素。在司法解釋的制定過程中如何來處理這幾個(gè)因素之間的關(guān)系是難點(diǎn)問題。目前司法解釋采用這種表現(xiàn)方式，顯然是經(jīng)過慎重的考慮和研究的。一般認(rèn)為，判斷混淆可能性是不需要考慮主觀是否具有惡意，并不以發(fā)生實(shí)際混淆為法定要件。但是，在司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)，某些商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)和實(shí)際使用時(shí)存在不一致的情形，這種情形下使用人肯定是具有某種主觀意圖的，其申請(qǐng)的商標(biāo)或者需要無效的商標(biāo)是否近似，主觀意圖就可能成為參考因素。而實(shí)際混淆的證據(jù)是混淆可能性的更深程度，能進(jìn)一步證明混淆誤認(rèn)的可能性。

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