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從商標混淆的基本原理和消費者認知的客觀情況看，商標使用應是商標權侵權判定的前提，或者說是侵權得以成立所應當具備的客觀條件。根據(jù)上文所述，混淆是消費者在實際購物過程中極有可能對不同主體提供的商品或服務的來源或其關聯(lián)關系發(fā)生的錯誤認知。侵權者為使消費者發(fā)生混淆而模仿商標權人的商標，并將侵權商標作為其所提供的商品或服務的標識放置于較為突出的位置或者能夠引起消費者注意的位置，來引導消費者識別。從消費者角度而言，消費者發(fā)生混淆，必須首先將兩個主體各自的標志識別為商標，進而對兩個商標之間的關系產生錯誤的認識。亦即，從消費者認知的客觀角度而言，消費者若沒有將兩個主體各自的標志識別為商標，則根本就不可能產生兩個商標之間是何種關系的認知。也即，在混淆的情況下，消費者的認知過程是首先將商標權人和侵權人各自的標識識別為商標，進而對兩個商標之間的關系發(fā)生錯誤認識。因此，商標使用是商標權侵權成立的客觀前提，也是必然的要求。倘若被訴侵權人對他人商標的使用并不是在商標意義上的使用，沒有使之發(fā)揮標示來源的功能，消費者便不會識別出商標權人和被訴侵權人的商標，進而對二者的關系發(fā)生錯誤的認識。正如張今教授所言：“從邏輯順序來說，只有先進行商標性使用，才有混淆的可能性?！?2當然，以上只是根據(jù)消費者認知的客觀情況進行的邏輯分析。關于商標使用的作用，前述J.Thomas McCarthy和Mark P.Mckenna皆認為在制定法上并沒有獨立的商標使用要件。商標使用的要件隱含于構成侵權的混淆可能性要件之中。然而，通過分析消費者的認知過程可以發(fā)現(xiàn)，商標使用確系消費者發(fā)生混淆的前提。只有消費者將侵權人的標識識別為商標，并通過商標判斷商品來源，才有進一步發(fā)生混淆的可能性。因此，在商標權侵權判定中認定消費者混淆之前，分析被訴侵權人的行為是否是商標使用行為，有助于判斷消費者是否會發(fā)生混淆以及被訴侵權人是否構成侵權。
我國《商標法》對商標使用與商標權侵權判定的關系也有所涉及。正如前文所言，2013年修訂的《商標法》第48條對商標使用進行了正面的界定，不僅列舉了商標使用的方式，且指明了商標使用的本質。尤其值得注意的是，2013年《商標法》修訂之前，商標使用的規(guī)定只見于2002年《商標法實施條例》第3條，然而該條文只是列舉式地規(guī)定了商標使用的具體方式，而并沒有表明具體使用方式背后所包含的目的和所需要達到的效果。2013年修訂的《商標法》第48條除了列舉式地規(guī)定了商標使用的具體方式，還在條文最后加入“用于識別商品來源的行為”?？梢姡⒎ㄕ咭呀浺庾R到，僅僅將商標用于商品、商品包裝或者容器、商品交易文書等商業(yè)活動，并不表明該行為就是商標使用。重要的是，使用該標志必須是用于識別商品來源，能夠有效區(qū)分市場上不同主體提供的商品，在商品、商品包裝、容器等之上發(fā)揮商標的功能。
除了《商標法》第48條對商標使用予以正面界定之外，《商標法》第57條的商標侵權判定條款也有關于商標使用的規(guī)定，該法條的行文實際上表明了商標使用與商標權侵權判定的關系，暗含有商標使用的要求?！渡虡朔ā返?7條第1項和第2項規(guī)定的兩種侵權行為是：“（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的?！睆脑摋l文可以看出，我國立法尤為強調被訴侵權人的行為是“使用”與商標權人相同或近似的“商標”。結合《商標法》第48條的規(guī)定，從法律規(guī)定體系解釋的角度來看，應對《商標法》第57條兩項中的“使用”與《商標法》第48條規(guī)定的“使用”作相同的解釋。亦即，被訴侵權人只有將標識“用于識別商品來源”，才系“使用”與商標權人相同或近似的“商標”，方才構成“侵犯注冊商標專用權”?？紫榭∠壬仓赋觯骸扒址缸陨虡藢Ｓ脵嘈袨槭紫仁且环N商標使用行為?！盵11]79
除了《商標法》對商標使用進行了界定并在侵權判定條款中明確要求了商標使用之外，我國《商標法實施條例》和相關司法解釋中關于商標權侵權判定的規(guī)定實際上也包含有商標使用的要求。2015年《商標法實施條例》第76條規(guī)定，“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”，亦屬于侵權行為。從表述上看，條例是將使用商標權人商標作為商品名稱或商品裝潢的行為認定為構成商標權侵權，并且將其性質明確規(guī)定為是屬于《商標法》第57條第2項規(guī)定的侵權行為。我國《商標法》第57條第2項正是要求侵權人“使用”與商標權人相同或近似的“商標”?！渡虡朔▽嵤l例》第76條規(guī)定的使用商標權人商標作為商品名稱或商品裝潢，實際上是要求侵權人的行為構成商標使用，即將商標權人的商標作為商品名稱或商品裝潢，用以標示侵權人自身提供的商品的來源。這種侵權行為表面看來，是侵權人將他人商標作為自己商品的商品名稱或商品裝潢，似乎不存在侵權嫌疑，然而這里用作商品名稱或商品裝潢皆是使之發(fā)揮商標指示來源的功能，用來引導消費者購物，與《商標法》第57條第2項侵權人“使用”與商標權人相同或近似的“商標”無異。因而從本質上看，將他人商標作為商品名稱或商品裝潢同樣是屬于商標使用。同樣，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定的幾種將他人商標作為企業(yè)字號、域名等侵權行為⑨也與之類似。從其規(guī)定可知，將他人商標作為企業(yè)字號，或作為域名進行相關電子商務，其性質皆為商標使用，都是使用他人商標指示自身商品的來源。表面看來，行為人是將他人商標使用為企業(yè)字號或作為域名使用，但實際上，該企業(yè)字號或進行相關電子商務的域名都發(fā)揮著指示來源之功能，供消費者識別商品或服務來源，與商標無異，將他人商標作為企業(yè)字號或作為域名進行相關電子商務屬于商標使用行為。因此，從我國的立法看，無論是《商標法》還是《商標法實施條例》及相關司法解釋，都在商標權侵權判定中強調被訴侵權人使用商標權人商標作為自身商品或服務之來源，發(fā)揮指示來源功能，暗含有商標使用的考量因素。
司法實踐方面，我國法院已經在商標權侵權判定中運用商標使用原理進行案件的審理，有法官亦表明了相似的觀點。在“蘋果”公司商標案中，祝建軍法官即認為，“商標性使用”與“混淆可能性”是判定商標侵權的兩個獨立要件，且存在先后判斷順序；如果被訴侵權人的行為不屬于商標性使用，則其行為就不構成商標侵權[17]。亦即，法官明確表示，商標使用系商標侵權的前提條件，且在侵權判定中可以先判斷被訴人是否存在商標使用行為，如不符合要求則無需再進行侵權判定。最高人民法院在商標權侵權案件的審理中亦貫徹了商標使用的基本精神。在輝瑞公司、輝瑞制藥與江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)公司的侵犯商標權糾紛案中，輝瑞公司享有藍色菱形立體商標的商標權，其許可輝瑞制藥使用該立體商標生產藥品。江蘇聯(lián)環(huán)公司經許可在其甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“偉哥TM”商標，聯(lián)環(huán)公司生產的該分散片使用包裝盒，盒內藥品包裝為不透明材料，其上印有“偉哥TM”商標。藥品包裝內的藥片系淺藍色菱形，上刻有“偉哥TM”字樣。輝瑞公司和輝瑞制藥認為聯(lián)環(huán)公司生產的淺藍色菱形藥片侵犯其藍色菱形立體商標的商標權，訴至法院。北京一中院認定侵權成立，北京高院認定消費者在購買該藥品時不會發(fā)生混淆，侵權不成立。此案最終由最高人民法院再審。最高人民法院運用商標使用原理，較好地解釋了該案涉及的法律關系以及被訴一方是否構成侵權，相比北京高院的判決更具說服力。最高人民法院認為，聯(lián)環(huán)公司生產的藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀并不能起到標識其來源的作用，不能認定為商標意義上的使用，因此不構成侵權②。對比北京高院的判決和最高人民法院的判決可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院增加了商標使用的分析，從根源上分析了北京高院之所以認定消費者不會發(fā)生混淆的原因，即由于藥片被包裝于包裝之內，藥片的菱形立體形狀根本無法發(fā)揮商標標示來源的作用，消費者在購買該藥品時也就根本不可能發(fā)生混淆?？梢哉f，商標使用在該案商標權侵權判定中發(fā)揮了積極的作用，有助于法院判定消費者是否會發(fā)生混淆和被告是否構成商標權侵權。
當然，正如有的學者所言，商標使用的要件隱含于構成侵權的混淆可能性要件之中[7]105。與混淆可能性要件一樣，商標使用也同樣需要探究消費者的主觀認知狀態(tài)[6]，是以法院模擬消費者的認知，考察消費者是否會將被訴侵權人的標識識別為商標，難免帶有一定的主觀色彩。然而，商標法上的基本范疇，又有哪些不帶有一定的主觀色彩呢？無論是判斷商標是否能夠注冊的顯著性，還是用以判斷商標權侵權的混淆可能性、淡化可能性，皆是商標注冊機關或法院模擬消費者的認知狀態(tài)，觀察相關消費者對特定商標的認知是否符合商標法規(guī)定的特定要件。從商標權侵權判定的角度看，盡管商標使用和混淆可能性都有賴于法院探究相關消費者的真實認知狀態(tài)，存在主觀性判斷的一面，但商標使用和混淆可能性畢竟針對不同的證明對象，前者乃是指被訴人是否將他人標志作為商標使用，用以指示來源，后者是指這種使用行為是否容易造成消費者混淆誤認。如果商標使用的問題較為明晰，能夠明顯判斷出被訴人的行為不是商標使用，則不用再去衡量消費者是否會發(fā)生混淆，這就一方面降低了商標權侵權判定的判斷難度，另一方面也能夠更充分地解釋消費者為何不容易發(fā)生混淆。
綜上，本文認為，從商標混淆的原理、消費者認知的情況、我國立法的相關規(guī)定以及司法實踐中的運用情況出發(fā)，至少可以得出如下結論：在商標權侵權判定中，雖然商標使用是否是商標權侵權判定的要件尚存在爭議，立法也沒有明確規(guī)定在判斷商標權侵權時需要運用商標使用這一要件，商標使用作為一種客觀存在的法律事實，與消費者混淆可能性所指也并非同一對象。但是，商標使用是指被訴人是否將他人標志作為商標來指示其商品或服務的來源，而混淆可能性是指這種使用行為是否容易造成消費者發(fā)生混淆。由此，商標使用能夠在侵權的判定中發(fā)揮積極的輔助性作用，尤其是在判定消費者是否容易發(fā)生混淆時，商標使用有助于認定被訴侵權人所使用的商標是否起到標示來源的作用，從而為正確判斷消費者是否會發(fā)生混淆奠定基礎。因此，在我國商標侵權認定的司法實踐中，可以充分利用商標使用的輔助性功能，通過商標使用過濾掉一部分并非商標權侵權的正當行為，為類似于輝瑞公司訴聯(lián)環(huán)公司案中消費者為何不會發(fā)生混淆的判斷結論提供更為合理的解釋。

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商標使用與商標權侵權判定關系的具體界定