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立體商標固有顯著性相關公眾認知習慣因素分析

1. 對“相關公眾認知習慣”認識的演化
我國商標行政審查部門和法院對相關公眾認知習慣的認定經(jīng)歷了如下幾個階段：第一階段從2001 年立體商標被商標法納入被保護范圍到2010 年，此階段并未提出相關公眾不會將商品形狀或其包裝容器作為商標予以識別這一說法。第二階段從2010 年到2014 年，此間商標行政審查部門與法院認為相關公眾不會將商品形狀或其包裝容器作為商標識別，并在多個案件中以此為由認定商標缺乏顯著性，如三葉草密封鈕、芬達瓶、雀巢方形瓶、寶馬汽車模型案等。第三階段從2014 年到2017 年，此階段法院對之前所持觀點產(chǎn)生了懷疑，故其在2014年10 月發(fā)布了《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》，其中第6 條設置了兩種觀點以供討論。第四階段為2017 年之后，在2017 年1 月正式發(fā)布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》中第9 條規(guī)定僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標志申請注冊商標，相關公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標志的，該三維標志不具有作為商標的顯著特征。該形狀系申請人所獨創(chuàng)或者最早使用并不能當然導致其具有作為商標的顯著特征?？梢钥闯龇ㄔ赫J為商品形狀與商品包裝容器在是否會被識別為商標方面的觀點是不同的，進而認為商品形狀不會被識別為商標，而商品包裝容器則可能會被識別為商標。
可以看出法院對相關公眾認知習慣的認定發(fā)生了改變，試圖確立一個標準，即相關公眾對于商品本身形狀與商品包裝容器的感知是不同的，即相關公眾不會將商品形狀識別為商標。而對于商品的包裝容器而言，鑒于商品包裝與商品形狀本身畢竟不同，且關于商品包裝是否具有固有顯著性的爭議較之商品形狀問題的爭議更大，也就是說，法院認為應當對商品形狀與商品包裝容器適用不同的顯著性判斷標準，即商品形狀不會被識別為商標，而商品包裝容器可能會被識別為商標。而商標行政審查部門出臺的《商標審查及審理標準》里并未對相關公眾的認知習慣做出規(guī)定，但在實際商標審查中也是秉持這一觀點。
若上述相關公眾認知習慣成立，就要滿足以下幾個前提條件：第一，商品形狀與商品包裝容器在是否能被識別為商標上是存在本質(zhì)差別的；第二，否定商品形狀的固有顯著性須具有法律依據(jù)；第三，商品形狀的固有功能與商標功能為排斥關系。下面就這幾個前提條件進行論證。
2.認知前提條件分析
（1）商品形狀與商品包裝容器是否能被識別為商標
要確定商品形狀與商品包裝容器在能否被識別為商標上是否存在差異，就要從兩者的客觀差別以及對識別為商標可能造成的影響這兩個角度來考慮。首先，一般申請注冊的商品包裝容器的指定使用商品為液體或者不能直接觸碰的固態(tài)物，如果汁、巧克力等。這些商品的性質(zhì)往往決定了其不能脫離包裝容器而單獨進行售賣，同時包裝容器的形狀也決定了其中包含商品的形狀，因為這些商品本體如水和巧克力本身并沒有固定的形狀。所以商品包裝容器其實是與商品本身合二為一的，在實際售賣中具有不可分割性。而商品本身形狀當然也是與商品具有同一性，所以商品本身形狀與商品包裝容器并不存在差別。立體商標無論其表現(xiàn)為外形還是包裝，只要具有識別商品來源的可能性，那么它的固有顯著性就應該得到確認。40
再從實際的認知來看，相關公眾對商品形狀的認知與對商品包裝容器的認知并無明顯區(qū)別。相關公眾一般情況下看到的是商品的外部，在不存在包裝容器時商品的外部特征就是商品本身，而在存在商品包裝容器的情況下消費者也不能感知到包裝容器內(nèi)部的商品本身。所以在實際認知方面，商品本身形狀與商品包裝容器并無二致。并且對于商品形狀與商品包裝容器的區(qū)分也不是涇渭分明的，有的人可能是為了收集造型獨特的容器而進行購買，商評委在迪奧香水瓶立體商標再審案中也持有此觀點。判斷什么是商品與什么是商品的包裝，進而決定它們的外形是否具有固有顯著性，不應取決于商家的看法，而應該取決于顧客的想法。41 所以嚴格區(qū)分對待商品形狀與商品包裝容器有失妥當。美國最高院也承認對于商品形狀與商品包裝容器的區(qū)分不是那么容易的。但是與認定商品外形是否具有固有顯著性相比，區(qū)分商品和商品包裝畢竟要容易一些。所以，為了提高效率，美國在商標審查指南里明確規(guī)定：當申請商標不能確定是商品形狀還是商品包裝容器時，一律按商品形狀對待。
法院之所以認為商品形狀與商品包裝容器在能否被識別為商標上是不同的，是因為機械的運用了顯著性強弱頻譜，即與商品的關系越近則越不具有顯著性，與商品的關系越遠則顯著性越強，極端情況下就是商標與商品重合，那么該商標就不具有顯著性。這一認定思路來源于美國，1976 年法官在 Abercrombie Fitch Co. v. Hunting World, Inc.42 一案中對商標顯著性做出此種分類，也就是商標顯著性頻譜,也被稱之為五分法。但該案系爭的商標是文字商標“Safari”的使用問題，并非三維立體商標。立體商標并不可以像文字商標一樣，可以通過查詢字典等方式將其轉換成為可以理解的意義，進而確定其是否描述指定使用商品的原材料等基本特點。所以通過五分法來認定商品形狀不具有固有顯著性是有待商榷的。
（2）否定商品形狀的固有顯著性的法律依據(jù)
按照法理學的原理，下位法律規(guī)定只能在上位法的范圍之內(nèi)做出限定，不得超出上位法的限定范圍。如果要從根本上否定商標外形的固有顯著性，那么必須要在《商標法》中找到相關的上位法規(guī)定才行。
我國《商標法》中與顯著性相關的條文為第8 條、第9 條與第11 條，并未有法條明確規(guī)定排除商品形狀的固有顯著性。同時還可以看出，從立法原意出發(fā)，如果立法者認為商品外形沒有固有顯著性的話可能會在第11 條中將商品外形與通用標識和描述性標識并列。當然也會有人認為《商標法》第11 條第1 款第三項可以將其覆蓋。但是用兜底條款對該問題進行解釋，必然會造成較大的不確定性。所以，這種法條本身的缺失就表明排除商品形狀的固有顯著性不符合立法者的意圖。43 相反，商標審查行政部門出臺的《商標審查及審理標準》中關于商品自身立體形狀的顯著性審查規(guī)定并未一概否定商品自身形狀的固有顯著性。因此，在上位法未做明確限定的情況下，不宜規(guī)定排除商品形狀的固有顯著性。
（3）商品形狀與商標功能的關系
從邏輯上來看，還要論證商品形狀與商標功能之間是否為排斥關系。當前沒有完全排除商品包裝容器的固有顯著性也就表明了法院認為商品包裝容器與商標功能不是排斥關系，這也就表明一個物體可以同時具備兩種功能，即它的原本用途與商標功能是可以共存的。然而一個標志承載兩個功能的情況有許多，如奔馳的車標可以同時起到裝飾功能和商標功能。同樣的在圣·托斯小熊案中，法院同樣認為裝飾功能可以和商標功能共存。所以，既然包裝容器可以既發(fā)揮包裝容器功能也可以發(fā)揮商標的功能，那么根據(jù)之前的論述就不能否認商品形狀也可以具有商標功能。既然人的相貌穿著與人的姓名一樣可以起到識別人的作用，為什么商品及其包裝容器形狀的外形就不可以與商品的其他標志一樣起到識別商品的作用呢？44
3. 消費者認知習慣探討
相關公眾對立體商標的認知之所以會與平面商標有差異，根本上是因為市場使用情況造成的。在商品經(jīng)濟發(fā)展的初期，商品外形千篇一律，商家習慣性的用文字將自己的商標附著于商品之上。之后隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們慢慢的用更加形象化的圖形來表示自己的商標。基于市場使用習慣培的原因導致了人們認知上的習慣。換言之，消費者的認知習慣是經(jīng)營者培育出來的。45 隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，更加個性化的立體商標產(chǎn)生了。要考察相關公眾是否會將立體標志識別為商標需要從考察相關市場的使用情況入手，即考察市場上商家是否習慣用商品形狀或商品包裝容器來區(qū)分彼此的商品。比如在藥品領域，無論是藥品的包裝盒子還是藥品本身的形狀都基本趨同，所以在該細分市場相關公眾是不會將其包裝或者形狀識別為商標的。46 所以在考量相關公眾認知習慣的時候既需要考量細分市場的使用情況，也需要考量商品本身的特性。

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