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立體商標的特征及對其顯著性的探討

（一）立體商標的發(fā)展及其特征
明確其特征是裁定其顯著性的重要前提。立體商標是一種與平面商標相對應的商標，2001 年修改后的《商標法》中明確了立體商標的注冊適格性，立體商標顯著性的認定是立體商標能否獲得注冊的關鍵。當前我國關于判斷立體商標顯著性的相關法律規(guī)定集中在《商標法》《商標審查及審理標準》以及《最高人民法院關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》中，但僅僅依據(jù)這些法律規(guī)定判斷商標顯著性往往會造成分歧，導致商標局、商評委、一審以及二審法院認定結(jié)果或認定理由不一致的情形。立體商標的保護重點在于其三維標志而非其他組成要素。商標申請人的根本目的和動機就是為讓三維標志本身獲得保護，注冊立體商標重點是為了保護三維標志本身，19 三維標志本身是否具備顯著性至關重要。20 立體商標可以分為三類，第一類為與商品沒有關系的立體商標，如米其林的輪胎小人；第二類為商品包裝容器；第三類為商品本身形狀。實踐中存在較大爭議的立體商標為后兩類，本文重點討論這兩類立體商標。
立體商標作為與平面商標相對的一種商標，兩者在顯著性的認定上是存在差異的。平面商標一般由文字、圖片或者兩種這元素組合組成。對于文字商標而言，一個詞匯的含義我們可以通過查閱字典來進行辨析。對于圖片商標而言，一般只是對一張二維圖片進行顯著性的判斷，而且圖片一般都是附著在商品上的，所以相關公眾容易將其識別為商標。而以商品包裝容器或商品形狀作為的立體商標，相關公眾可能在一些時候不易將其識別為商標，這是因為這兩類立體商標的呈現(xiàn)方式并不會獨立于商品而存在，而是與商品合二為一，所以在相關公眾的認知方面會有一定的差異。
《商標法實施條例》中的規(guī)定：“以三維標志申請商標注冊的，應當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式，并提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標圖樣應當至少包含三面視圖?！绷Ⅲw商標的審查的視圖為三面，而非圖形商標的一面。所以對于立體商標而言最好的描述方式就是通過圖片，而非文字。21 當然這種圖片的內(nèi)容必須是三維的，想用文字去描述三維的商標并且想通過文字來判斷其顯著性，這是很難的，因為沒有辦法來確定立體形狀的含義以及立體形狀與產(chǎn)品本身關系的遠近。22 國內(nèi)外實務界和學術界對此都有不同的觀點。
（二）國內(nèi)外主要學術觀點
1.相關公眾認知習慣與固有顯著性的研究
（1）國內(nèi)對于相關公眾認知習慣與固有顯著性之間關系的研究
商標法對于立體商標顯著性特征的判斷并未做出特殊規(guī)定。但是根據(jù)《最高法院關于審理授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第5 條的規(guī)定，對于立體商標顯著性的判斷，應當從整體上以及該商標標志與指定使用商品之間的關系等方面加以綜合認定。23 袁博認為消費者習慣于商標與商品本身和包裝物的分離，對于商標與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認知其同時還代表著商標。因此，顯著性并不僅僅意味著符號的獨特，判斷顯著性必須把符號和商品結(jié)合起來看，即相關公眾看到商品或服務上使用的標識是否馬上就能意識到該標識是用于指示商品或服務提供者，否則，即使形式上滿足商標一般的要求也不能獲得注冊。24 因為立體商標固有顯著性判斷的關鍵在于消費者是否有可能將產(chǎn)品外形或包裝等視為識別產(chǎn)品來源的標志。25 俞惠斌認為以產(chǎn)品外形或商品包裝注冊立體商標的一般不具有固有顯著性，在證明獲得顯著性時對于“相關公眾”的界定應當以申請商標指定使用的商品或服務項目為準，而不能以申請者實際使用的商品或者服務為準。這是根據(jù)商標注冊的公示公信理念進行判斷的。26 佟姝認為行政機關應當對自己做出的具體行政行為負有舉證責任，在費列羅巧克力案中，商評委從未向法院提交任何證據(jù)，其做出的判斷只給出了結(jié)論而沒有理由和證據(jù)，具體行政行為主要證據(jù)不足的應當被撤銷。27 鐘鳴認為商業(yè)外觀作為商標時的顯著性判斷應該從嚴把握，只有經(jīng)過使用消費者看到這種外形就能識別商品提供者時，才可以注冊為商標。28
（2）國外對于相關公眾認知習慣和固有顯著性之間關系的研究
Lotte Anemaet 研究發(fā)現(xiàn)歐盟法院認為消費者不會把商品包裝及外形和顏色認作為商品來源只是一個猜想而已，事實上消費者是可以將這些非傳統(tǒng)的標識認作為商品來源的。法院之所以提出其所認為的消費者認知理論，并不是因為消費者真的這么認為，而是基于競爭策略的考慮。29 學者Moreau 和Diakomichali 通過研究Darts-IP 數(shù)據(jù)庫得出這樣的結(jié)論：在沒有文字和圖片的情況下，一般消費者不習慣根據(jù)產(chǎn)品的形狀或包裝的形狀來推測產(chǎn)品的來源。30Anemaet 從科學和心理學的角度對法院所持消費者認知習慣的觀點進行了分析，從而認為Moreau 的觀點是站不住腳的，并沒有真實的反映出消費者的認知習慣，消費者能夠很容易地將一個描述性的符號、抽象的顏色或形狀識別為商業(yè)來源的標識符。法院持有該觀點的目的是為了讓所申請的立體商標留在公共領域，但是該理由根本不符合客觀實，所以需要制定出一套更加規(guī)范的標準。31 Michele 在回顧美國判例制定的標準后提出來一種認定商業(yè)外觀固有顯著性的方法，他認為不必要求商標申請人展示消費者知曉該商業(yè)外觀固有顯著性的證據(jù)，因為這是證明獲得顯著性的問題。32Mark 認為對于顯著性的認定以及混淆的可能性應當從相關公眾出發(fā)，而不是從法院或者原告以及被告出發(fā)。這樣認定時結(jié)果才會統(tǒng)一并且更加貼近商標法的目的。33
2. 關于獨特設計與固有顯著性關系研究
（1）國內(nèi)關于獨特設計與固有顯著關系的研究
獨特設計是商標有無固有顯著性的另一重要因素。宋曉明等認為不能僅僅以其與商品通用形狀有區(qū)別即認定其具有商標注冊所需的顯著特征，而要求其通過使用、使相關公眾能夠?qū)⑵渥鳛閬碓礃擞浻枰宰R別才認為具有顯著特征。34 獨特的設計會加深消費者對此立體商標的印象，但是這只是區(qū)分商品和服務來源的必要而非充分條件。35 馮術杰研究發(fā)現(xiàn)，自2010年以來的法院判例正在嘗試依據(jù)兩個理由一概否定立體商標的固有顯著性：一是認為商品形狀或包裝形狀不會被相關公眾當然認知為商標；二是認為此類形狀在設計上的獨特設計與其顯著性無關。36 ?？』⒅赋鑫覈渡虡藢彶榧皩徖順藴省芬?guī)定通用的產(chǎn)品形狀和產(chǎn)品包裝物形狀不能注冊為立體商標，但是實踐中，如何判斷產(chǎn)品和產(chǎn)品包裝的常用形狀，沒有明確相應的規(guī)定，立法基礎不完善。37 顏世杰認為當前對于立體商標顯著性的認定法律規(guī)定存在較大缺陷，因為商標法對商標顯著性的判斷標準還停留在二維的階段。確立以獲得顯著性為主，內(nèi)在顯著性為輔的審查原則，也可以學習美國對商品包裝和商品外形適用不同的標準。38
（2）國外關于獨特設計與固有顯著關系的研究
Chevron 案中美國第五巡回法庭認為獲得顯著性排斥固有顯著性，如果商業(yè)外觀是獨特的且是非功能性的，那么就不需要權(quán)利人進行消費者是否具有把它當作商標進行認知的舉證。此外強調(diào)顯著性主要目的是避免公眾對產(chǎn)品來源混肴。Duraco 案中法院發(fā)展出了一套標準來應對判斷該產(chǎn)品外形的顯著性。這套標準就是該外形應當是不尋常的和便于記憶的、能夠與產(chǎn)品觀念上進行分離、主要作為產(chǎn)品來源的標識符使用。39
由此可以看出理論界對于獨特設計可否認定為顯著性也是有分歧的，未形成統(tǒng)一結(jié)論，且一般只將研究的焦點放在對立體商標固有顯著性的判斷上，并且依據(jù)的案例都比較早。所以對于立體商標顯著性的認定仍需結(jié)合最新案例繼續(xù)探索。

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