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適用商標反向混淆理論的可行性

原告注冊商標合法，另根據一審及二審法院觀點：被告使用標識行為屬商標性使用。
一審法院與二審法院將該案焦點聚集在被訴侵權商業(yè)標識與權利商標是否構成近似及被告使用行為是否容易導致相關公眾混淆。一審法院依據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條和第10條規(guī)定，認定原告涉案權利商標組成部分中明顯具有較強顯著性和識別力的是其圖形部分，且原告未舉證證明涉案權利商標具有較高的知名度與影響力，相關公眾施以一般注意力，足以將涉案權利商標與“歐普”“歐普照明”相區(qū)分，故兩者不屬于近似商標。二審法院依據兩標識各自要素結合后的整體結構，得出二者視覺效果存在一定差異，故相關公眾施以一般注意力能夠區(qū)分兩標識。對此結論，諸多學者持不同意見。在“商標跨類使用中的商標侵權問題”專家研討會中，中國政法大學張今教授認為，組合商標的各要素均在商標法保護范圍之內，涉案權利商標包括圖形、字母、文字三部分，但其中僅文字部分具有獨立意義。華東政法大學黃武雙教授對此表示認同，在組合商標中，按照中文稱謂習慣，文字是最突出的部分。[10]筆者贊同以上兩位教授的觀點，首先，此案中涉案權利商標與“歐普”“歐普照明”都包含“歐普”文字，中文“歐普”應是該商標的主要識別部分，對于相關公眾而言，一般通過主要文字部分來稱呼、識別商標，很少通過商標圖形部分區(qū)分商標。其次，商標是否近似，應依照相關公眾的注意力，而并非法官個人經驗。依據黃武雙教授的意見，法院應借鑒歐美的經驗，要證明消費者是否產生混淆，最妥當的辦法是消費者意見調查或公眾意見調查。故筆者建議原告可學習汕頭市澄海區(qū)建發(fā)手袋工藝廠等訴邁克爾高司商貿(上海)有限公司商標侵權案中的當事人，通過正規(guī)調查公司的市場調研結果來證明大部分消費者是否會將雙方商標混淆，其調查過程要客觀、完整、規(guī)范、透明，使其具有一定證明力。雖缺乏消費者意見調查，但原告與被告之間商標相似的客觀事實不會由此減弱。因此，筆者認為被訴侵權商業(yè)標識與權利商標之間構成近似。
對于是否容易導致相關公眾混淆，一審法院及二審法院均以被告注冊商標在核定使用燈類商品上具有較高知名度為由，認定相關公眾在原告權利商標核準使用商品上看到被訴侵權標識時，易與被告建立聯系。因此在被訴侵權標識與權利商標本身并不近似的情況下，相關公眾不會對被訴侵權標識與權利商標所指向的商品來源產生混淆或誤認。筆者認為，在被訴侵權標識與權利商標構成近似的前提下，應在該案中逐一分析商標強度、相關公眾謹慎程度、跨越可能性等因素。由于實際混淆證據雙方當事人均未提供，故無法分析；另由于被告實際使用情況與原告無實質區(qū)別，故商標實際使用情況在此案件中無需分析。
首先，關于商標強度，在反向混淆侵權案件中，應從在后商標使用者使用標識的知名度強弱分析是否商標在后使用者利用其市場優(yōu)勢湮沒在先商標權人注冊商標，從而導致相關公眾產生混淆。此案中，由于被告商標已具有極高知名度，被告將相似商業(yè)標識使用在原告注冊商標核定使用商品上，當原告在其注冊商標核準使用商品上使用該商標時，易使公眾誤以為原告商品來源于被告。其次，相關公眾對購買燈、開關類商品的謹慎程度較低，對被告銷售的插座、拖線板等商品價格消費者難以付諸較多注意力，故產生混淆的可能性較高。最后，關于跨越可能性，被告經營銷售的燈、日光燈管、報警器、電池、信號燈等商品與原告注冊商標核定使用商品在功能用途、消費群體方面具有較大的關聯性，會導致消費者誤認被告將其商品領域擴張至原告商品核定范圍，從而產生混淆。
綜上，筆者認為此案件為典型的商標反向混淆侵權案件，被告侵權行為符合反向混淆認定標準。若不對被告行為加以規(guī)制，會導致原告喪失其注冊商標價值，被告最終將原告企業(yè)排擠出市場。此外，《商標法》的一個重要目的是保護消費者利用商標認牌購物，避免他人運用商標誤導消費者[10]3，此案被告的行為阻礙了消費者通過商標認牌購物，損害消費者利益。因此應規(guī)制被告侵權行為，維護在先商標權人的合法利益。

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