從我國《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定來看，其僅要求搶注人承擔(dān)駁回申請、不予注冊或被宣告無效的后果，并未要求商標(biāo)搶注人承擔(dān)對被搶注人造成的損害賠償?shù)蓉?zé)任，那么這是否意味著《商標(biāo)法》默認(rèn)為商標(biāo)被搶注人所遭受的經(jīng)濟損失不值得受到法律保護呢？當(dāng)然不是。雖然《商標(biāo)法》并未規(guī)定關(guān)于商標(biāo)搶注人經(jīng)濟賠償責(zé)任的相關(guān)條款，但由于《商標(biāo)法》屬于民法范疇，我國民法公平、公序良俗等法律原則亦可運用于《商標(biāo)法》之中，且從現(xiàn)行《商標(biāo)法》第四十七條的規(guī)定來看：“……明顯違反公平原則的……”，亦可以看出私法公平理念在《商標(biāo)法》適用中之體現(xiàn)，如果不對商標(biāo)被搶注人所遭受的比如商譽減損、市場機會喪失等經(jīng)濟損失予以合理補償，則有違公平原則。在此有人可能會認(rèn)為，我國是實行商標(biāo)注冊制的國家，進(jìn)行商標(biāo)注冊申請是取得商標(biāo)專用權(quán)的前提，對于那些已經(jīng)在先使用并有一定影響的商業(yè)標(biāo)識使用人，他們不按法律所期盼的那樣積極提起商標(biāo)注冊申請從而導(dǎo)致自己的商標(biāo)權(quán)益處于危困的情景之下，法律又有何理由對他們的權(quán)益進(jìn)行保護呢？對此，筆者認(rèn)為，如果將商標(biāo)注冊作為取得商標(biāo)權(quán)的唯一途徑，無疑是對商標(biāo)搶注行為進(jìn)行了合法的法律確認(rèn)。保護商標(biāo)被搶注人的在先使用權(quán)益具有其正當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)。商標(biāo)的本質(zhì)功能在于區(qū)別商品或服務(wù)的來源，而商標(biāo)要獲得此作用，核心要素便在于商標(biāo)在商業(yè)中的實際使用行為，商標(biāo)使用者只有通過使用商標(biāo)不斷積攢商業(yè)信譽，消費者才能夠通過商標(biāo)識別不同的商品或服務(wù)提供者，商標(biāo)的經(jīng)濟價值也才得以體現(xiàn)。如果申請者在獲得商標(biāo)專用權(quán)后并未將其投入實際的商業(yè)使用，商標(biāo)的本質(zhì)功能便無法體現(xiàn)，在這種情況下，賦予該經(jīng)營者商標(biāo)專用權(quán)并加以法律保護是沒有實際意義的。建立商標(biāo)注冊制度的初衷和最大作用其實不在于商標(biāo)權(quán)利的授予，而在于通過公示容易獲得對抗第三人的正當(dāng)性，從而建立起有效的商標(biāo)注冊與管理秩序。在商品交易市場發(fā)展的早期，人們的商業(yè)活動主要以本地市場為主，是否屬于在先使用商標(biāo)容易得到證實，其他經(jīng)營者也極大有可能避免與他人在先使用的商標(biāo)發(fā)生沖突。隨著社會的發(fā)展和市場交易范圍的不斷擴大，以使用為基礎(chǔ)的商標(biāo)權(quán)取得制度的弊端日漸顯露出來，由于在先使用的事實無法通過有公信力的渠道公之于眾并供他人查詢，人們往往難以判別是否與他人在先使用的商標(biāo)相沖突，一旦發(fā)生爭議，當(dāng)事人便負(fù)有舉證證明先于對方使用系爭商標(biāo)的舉證責(zé)任，造成了極大的商標(biāo)管理困難，在此情形下，商標(biāo)注冊制度得以建立起來。[3]399-401 但是，商標(biāo)法的實質(zhì)作用仍然在于保護商標(biāo)使用人經(jīng)過多年經(jīng)營積攢起來的商業(yè)信譽，即商標(biāo)識別不同商品或服務(wù)來源的作用。因此，以是否進(jìn)行商標(biāo)注冊申請獲得商標(biāo)專用權(quán)作為衡量相對人的權(quán)益是否值得受到法律保護的唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)是不妥的，進(jìn)行商標(biāo)注冊申請是獲得商標(biāo)專用權(quán)的依據(jù)(馳名商標(biāo)除外)，但卻不是衡量商標(biāo)使用人權(quán)益是否值得受法律保護的唯一依據(jù)，同時，由于商標(biāo)注冊只是商標(biāo)權(quán)利原始取得的公示程序，其屬于確權(quán)行為并非授權(quán)行為。[5]1 其實我國2001年修訂之前的《商標(biāo)法》由于沒有充分認(rèn)識到這個問題的本質(zhì)，就將商標(biāo)注冊申請作為取得商標(biāo)權(quán)的唯一途徑，從而引發(fā)了一大波的商標(biāo)搶注事件，嚴(yán)重侵害了商標(biāo)被搶注人的在先使用權(quán)益以及擾亂了市場經(jīng)濟秩序，故而我國在2001年修訂《商標(biāo)法》時，才加入了第三十一條關(guān)于禁止惡意搶注的條款。綜上，從《商標(biāo)法》的本質(zhì)功能出發(fā)加上誠實信用與公平原則的考量，不僅要對商標(biāo)被搶注人的商標(biāo)使用權(quán)益加以保護，還應(yīng)當(dāng)對其因他人的商標(biāo)搶注行為所遭受的經(jīng)濟損失予以補償。
既然有必要對商標(biāo)被搶注人所遭受的經(jīng)濟損失予以補償，而我國《商標(biāo)法》卻沒有關(guān)于商標(biāo)被搶注人損失補償?shù)娜魏我?guī)定，那么如何依法實現(xiàn)保護商標(biāo)被搶注人經(jīng)濟權(quán)益的目的呢？從我國現(xiàn)行法律體系來看，如果特別法并未對遭受經(jīng)濟損失的民事主體賠償問題予以明確規(guī)定，人們普遍會通過尋求《民法通則》、《民法總則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律規(guī)范來保護自己的民事權(quán)益。但由于我國是實行商標(biāo)注冊制的國家，商標(biāo)被搶注人的商標(biāo)權(quán)益實質(zhì)上屬于一種未披上“權(quán)利外衣”的權(quán)益，加之搶注人和被搶注人之間不存在契約關(guān)系，故而引申出商標(biāo)被搶注人提出的損害賠償之訴是否屬于侵權(quán)之訴的涵蓋范圍這個問題。商標(biāo)搶注行為是我國《商標(biāo)法》明確禁止的違法行為，但其是否是侵權(quán)行為即是否屬于侵權(quán)法的規(guī)制對象在理論界和實務(wù)界仍飽受爭議。一項違法行為不一定滿足侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而影響損害賠償責(zé)任的承擔(dān)。
要解決這個問題，便不得不對我國《侵權(quán)責(zé)任法》的保護對象予以探究，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第一條對立法目的進(jìn)行了闡釋，第二條則對該法所保護的民事權(quán)益范圍進(jìn)行了說明。該法第一條在闡釋立法目的時使用了合法權(quán)益一詞，第二條在對保護范圍進(jìn)行說明時卻使用了民事權(quán)益一詞，兩者是否有所不同？按照我國通說，合法權(quán)益包括權(quán)利和正當(dāng)利益，民事權(quán)益包括民事權(quán)利和受法律保護的民事利益，民事權(quán)益是合法權(quán)益的一種類型，即民事權(quán)益是合法權(quán)益的下位概念。根據(jù)這一理解，雖未侵犯他人權(quán)利但卻侵犯了他人合法民事利益的行為也屬于侵權(quán)行為的范疇。因此，那些未披上權(quán)利外衣的合法民事利益，比如商標(biāo)被搶注人的商標(biāo)利益，也是受《侵權(quán)責(zé)任法》保護的對象?？墒莾H僅從字詞含義的理解上就認(rèn)定商標(biāo)被搶注人的合法利益是受《侵權(quán)責(zé)任法》保護，說服力顯然是不夠的。對于這一問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追溯侵權(quán)法關(guān)于權(quán)益保護范圍相關(guān)規(guī)定的立法原意予以探究。
(一)比較法上的侵權(quán)行為模式探討
從比較法的角度來說，目前，世界各國關(guān)于侵權(quán)法權(quán)益保護范圍的規(guī)定存在兩種模式，即法國法的一般條款模式和德國法的類型化模式。在侵權(quán)法中設(shè)置一般條款系《法國民法典》首創(chuàng)，其是法國立法者對自然法上“不得傷害他人原則”的法定化，是法國習(xí)慣法高度總結(jié)的成果。《法國民法典》第1382條貫徹“權(quán)利非限定化原則”，將侵權(quán)法保護對象的相關(guān)規(guī)定高度融合于一個一般條款之中，以是否存在“損害”作為是否侵權(quán)的認(rèn)定依據(jù)，將侵權(quán)賠償范圍的判定權(quán)交由法官，以適應(yīng)不斷變化發(fā)展著的社會實踐的需要。但《法國民法典》采用一般條款模式的弊端也是顯而易見的，其不利于民眾對自己的哪些行為是屬于法律明文禁止的侵權(quán)行為形成一個合理的預(yù)期，從而私法自治理念沒有得到充分的尊重和體現(xiàn)。同時，《法國民法典》第1382條將侵權(quán)法保護的范圍高度濃縮于“損害”一詞中的做法為我國眾多學(xué)者所詬病，其不僅壓制了民眾揮灑自由的空間，還影響了法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，容易導(dǎo)致判例不統(tǒng)一等后果。隨后采取一般條款模式確定侵權(quán)法保護范圍的國家還有比利時、意大利、希臘、瑞士等國。
相比法國模式，《德國民法典》將侵權(quán)法的保護范圍予以類型化的做法雖然社會適應(yīng)性較差，但是將法官創(chuàng)制“獨立的法官制定的侵權(quán)法”的權(quán)力進(jìn)行限制，[10]22 有利于充分的尊重和保障民眾個人行為自由，防止對他人利益的過度保護?！兜聡穹ǖ洹吠ㄟ^第823條第1款、第2款和第826的規(guī)定將侵權(quán)法規(guī)制的行為分為權(quán)利侵權(quán)、違反保護性規(guī)定侵權(quán)以及背俗侵權(quán)三種類型。實質(zhì)上，德國侵權(quán)法保護的權(quán)益范圍即為“權(quán)利+其他合法利益”，即便未穿上權(quán)利外衣的合法利益也是受到德國侵權(quán)法保護的。此外，采取權(quán)利類型化立法模式的還有《荷蘭民法典》以及我國臺灣地區(qū)民法。[9]37 對兩種模式進(jìn)行介紹和區(qū)分的意義在于，當(dāng)某人的合法利益受到他人的不法侵害時，即便是面對“接吻權(quán)”等不甚符合法律邏輯的情形法國法官亦可以通過對“損害”的解釋將其納入到法律應(yīng)予保護的法益之中，而德國法的類型化模式就不行，符合三種侵權(quán)類型系判定他人侵權(quán)的基本前提。
(二)我國侵權(quán)法的保護對象應(yīng)及于權(quán)利之外的利益
從我國《民法通則》第一百零六條第二款和第三款的相關(guān)規(guī)定來看，我國侵權(quán)法似乎更接近于法國的一般條款模式。[8]2 對此，有學(xué)者指出我國民法文化中蘊含有更多的德國法營養(yǎng)，從清末法律改革到二十世紀(jì)八十年代我國制定《民法通則》，歷史上我國曾有過三次在德國列舉式做法和法國一般條款做法之間做出選擇的機會，前兩次的選擇從表面上看似乎更接近于德國法的類型化模式但在法律邏輯結(jié)構(gòu)上又有所不同，最后一次則完全采納了法國法的做法，目的在于保障我國法律應(yīng)有的包容性。也有學(xué)者認(rèn)為，該條并沒有完全采取法國法的一般條款模式，從該條的內(nèi)容來看保護的重點還是放在權(quán)利的對象上的，這與法國法以“損害”作為認(rèn)定重點的方式不同。還有學(xué)者認(rèn)為，我國侵權(quán)法關(guān)于侵權(quán)行為模式的規(guī)定兼具法國法和德國法的特點，在采納法國法的概括性規(guī)定的同時，采納并列舉德國法上受保護的如生命權(quán)、姓名權(quán)等權(quán)益。從我國的司法審判實踐來看，從最高人民法院到地方各級法院從未明確認(rèn)為我國《民法通則》第一百零六條第二款所規(guī)定之“財產(chǎn)”包括所有的財產(chǎn)利益并且應(yīng)當(dāng)將其與絕對權(quán)進(jìn)行同等保護，因此，從司法審判實踐的角度出發(fā)，我國所采用的侵權(quán)行為一般條款并非真正意義上的法國模式。
筆者認(rèn)為，首先，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第一條在闡述立法目的時使用“合法權(quán)益”一詞，系對侵權(quán)法保護范圍的一種法律評價，只有符合法律規(guī)定的權(quán)益才是受到我國侵權(quán)法保護的。從本質(zhì)上來說，“權(quán)益”一詞即暗含有合法的意思，難道還有非法權(quán)益或者違法權(quán)益？雖然商標(biāo)搶注人對自己未注冊商標(biāo)的使用行為尚未形成我國法律意義上的權(quán)利，但我國《商標(biāo)法》第三十二條明確禁止搶注他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)，這是對商標(biāo)被搶注人利益的一種消極保護，是得到我國法律予以認(rèn)可的。再從我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條的規(guī)定來看：“侵害……生命權(quán)、健康權(quán)……等人身、財產(chǎn)權(quán)益”，表面上看似乎《侵權(quán)責(zé)任法》保護的法益限于法律明文規(guī)定的各種私權(quán)利，但法律并未使用“等人身、財產(chǎn)權(quán)”的表述，說明侵權(quán)責(zé)任法同樣認(rèn)可對權(quán)益的保護。從理論上來講，人身權(quán)益可分為人格權(quán)益和身份權(quán)益；財產(chǎn)權(quán)益應(yīng)對財產(chǎn)權(quán)及財產(chǎn)加以區(qū)分，所謂財產(chǎn)即指純粹經(jīng)濟損失，[12]62 即非因人身或物權(quán)等受侵害而發(fā)生的財產(chǎn)上損失，[12]115 商標(biāo)被搶注人所遭受的信譽減損、市場機會喪失等經(jīng)濟損失即屬于純粹經(jīng)濟損失。根據(jù)《民法通則》第一百零六條的規(guī)定可以看出，侵權(quán)行為所侵害的對象是“財產(chǎn)”或“人身”，而“財產(chǎn)”或“人身”并非特指財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，還包括未形成權(quán)利的財產(chǎn)利益和人身利益。[7]29 在我國1990年尚未制定《反不正當(dāng)競爭法》時，最高人民法院公報1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院認(rèn)為被告文登釀酒廠應(yīng)對原告莒縣酒廠所遭受的損失給予賠償。在該案中，瓶貼裝璜并未形成一種權(quán)利，但其本身所代表的信譽價值卻能夠給原告帶來非?？捎^的經(jīng)濟利益，尚未注冊的有一定影響力的商業(yè)標(biāo)識同樣如此。從性質(zhì)上來講，許多純粹經(jīng)濟損失不亞于權(quán)利受侵害所產(chǎn)生的損失，如果不使這些損失得到應(yīng)有的賠償則有失公平。實則我國現(xiàn)有的法律體系中已有關(guān)于保護純粹經(jīng)濟損失的規(guī)定，如《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條中規(guī)定的誤工費、喪葬費等費用皆屬于純粹經(jīng)濟損失。故而，商標(biāo)被搶注人因商標(biāo)搶注人的搶注行為所遭受的純粹經(jīng)濟損失也應(yīng)當(dāng)屬于我國侵權(quán)法予以保護的范圍。

標(biāo)簽：寧德廣安梧州綏化百色泰州漯河商丘

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