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“第二含義”商標(biāo)的證明

一個(gè)商標(biāo)如果被認(rèn)定為描述性商標(biāo)，如果想獲得注冊，那么就必須證明該商標(biāo)經(jīng)過使用獲得了“第二含義”。前文分析的“小肥羊”案，因?yàn)椤靶》恃颉北徽J(rèn)定為描述性商標(biāo)，因此內(nèi)蒙古小肥羊公司必須證明該公司在使用過程中使“小肥羊”商標(biāo)獲得了“第二含義”才能取得“小肥羊”商標(biāo)的注冊商標(biāo)權(quán)，否則任何企業(yè)都可以正當(dāng)使用“小肥羊”詞匯。相反，由于“解百納”商標(biāo)不屬于描述性商標(biāo)，而是張?jiān)９镜奶赜猩虡?biāo)，因此張?jiān)９緹o須證明“解百納”產(chǎn)生了“第二含義”而可以直接獲得“解百納”的注冊商標(biāo)權(quán)。由此可以看出，只有描述性商標(biāo)才有證明“第二含義”的必要。
描述性商標(biāo)是將本處于公共領(lǐng)域的詞匯注冊成為私有財(cái)產(chǎn)，如果任何人都可以任意將描述性商標(biāo)注冊成為私有商標(biāo)，其他人再想使用該描述性詞匯時(shí)就會(huì)受到限制，公共利益會(huì)受到阻礙。因此，不是任何描述性商標(biāo)都可以成為注冊商標(biāo)，描述性商標(biāo)的使用者必須在商標(biāo)上付出更多的勞動(dòng)，使其符合法定標(biāo)準(zhǔn)即獲得“第二含義”后，才能對該商標(biāo)享有排他性的權(quán)利。描述性商標(biāo)原本敘述商品或服務(wù)特征的含義是第一含義，經(jīng)過使用產(chǎn)生區(qū)分和指示商品或服務(wù)來源的含義就是所謂的“第二含義”。因?yàn)椤暗诙x”使得原本不具有指示商品或服務(wù)來源的描述性商標(biāo)具備了區(qū)分功能，該描述性商標(biāo)也因此獲得了顯著性，達(dá)到了成為注冊商標(biāo)的法律標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，獲得了“第二含義”的描述性商標(biāo)就具備了顯著性。
那么如何證明一個(gè)描述性商標(biāo)獲得了“第二含義”？我國《商標(biāo)法》第11條第二款規(guī)定“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊”，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定“對經(jīng)過使用取得顯著特征的商標(biāo)的審查，應(yīng)考慮相關(guān)公眾對該商標(biāo)的認(rèn)知情況、申請人實(shí)際使用該商標(biāo)的情況以及該商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著特征的其他因素”。因此我國對于證明存在“第二含義”的規(guī)定，仍然較為籠統(tǒng)和原則化。筆者認(rèn)為美國關(guān)于認(rèn)定“第二含義”的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對于我國具有較好的借鑒意義。
消費(fèi)者對特定標(biāo)識(shí)的理解，決定了一個(gè)商標(biāo)是否具有指示商品或服務(wù)來源的功能，因此描述性商標(biāo)是否獲得“第二含義”，最關(guān)鍵的是消費(fèi)者對該描述性商標(biāo)的理解。美國《反不正當(dāng)競爭法重述》（第三版）對如何認(rèn)定描述性標(biāo)識(shí)是否已經(jīng)獲得了“第二含義”提出了原則性的指導(dǎo)意見，“第二含義”可以由直接證據(jù)和間接證據(jù)證明。直接證據(jù)是直接表示消費(fèi)者對描述性商標(biāo)理解的證據(jù)，包括三種類型：第一，消費(fèi)者個(gè)人的證詞，因?yàn)闊o法代表整個(gè)消費(fèi)者群體，所以證明力較低；第二，問卷調(diào)查，如果設(shè)計(jì)合理并且操作恰當(dāng)，則其證明力就會(huì)很高；第三，消費(fèi)者的實(shí)際混淆，其他人對該標(biāo)志的使用導(dǎo)致消費(fèi)者的實(shí)際混淆，可以證明該標(biāo)志具有顯著性，因?yàn)槿绻麤]有顯著性，消費(fèi)者就不會(huì)產(chǎn)生混淆。
間接證據(jù)主要是對該標(biāo)識(shí)的使用行為，包括商標(biāo)權(quán)人的使用行為和競爭者的使用行為。商標(biāo)權(quán)人的使用行為包括兩種類型，一種是在廣告和其他促銷行為中對標(biāo)識(shí)的使用，大量的廣告和促銷行為可能對證明“第二含義”有利，但是真正起作用的是廣告和促銷行為對消費(fèi)者的影響，而不是商家在廣告等宣傳活動(dòng)的投入；另一種是將標(biāo)識(shí)用于商品、服務(wù)或經(jīng)營的實(shí)際使用。競爭者對標(biāo)志的使用對“第二含義”的證明有正反兩面的影響。如果眾多經(jīng)營者都以不同的方式使用該標(biāo)志，那么消費(fèi)者就很難將其與特定經(jīng)營者聯(lián)系。相反如果競爭者故意模仿他人的標(biāo)準(zhǔn)，就很可能成為證明“第二含義”的證據(jù)，因?yàn)橹挥性摌?biāo)志具有了顯著性，競爭者才會(huì)模仿。[2]148-150
在“小肥羊”案中，北京高院將“小肥羊”認(rèn)定為描述性商標(biāo)，并以“內(nèi)蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了連鎖加盟的經(jīng)營方式，服務(wù)規(guī)模和范圍急劇擴(kuò)張，2001年度即被評為中國餐飲百強(qiáng)企業(yè)，2002年度又位列中國餐飲百強(qiáng)企業(yè)第二名，至第3043421號(hào)商標(biāo)于2003年審定公告時(shí)，在全國具有了很高的知名度”為理由，[2]150判斷內(nèi)蒙古小肥羊公司通過使用使“小肥羊”獲得了顯著，即獲得了“第二含義”。筆者認(rèn)為北京高院證明“小肥羊”獲得“第二含義”的證明理由過于簡單。中國百強(qiáng)餐飲企業(yè)的榮譽(yù)稱號(hào)對于證明“第二含義”非常有利，但筆者認(rèn)為僅憑榮譽(yù)稱號(hào)不足以認(rèn)定“小肥羊”具有顯著性。筆者了解到，中國餐飲百強(qiáng)企業(yè)的評審標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)的是企業(yè)的銷售額，“廣告的數(shù)量和方式、銷售量、使用的持續(xù)時(shí)間和方式等都可以作為證明第二含義的間接證據(jù)，但沒有其中任何一個(gè)證據(jù)能夠單獨(dú)證明第二含義，這些證據(jù)的組合也許能夠確立消費(fèi)者心目中將特定產(chǎn)品與其來源之間的必要聯(lián)系”。[2]150商家在廣告宣傳和促銷活動(dòng)中的投入和努力只能作為間接證據(jù)，最為關(guān)鍵的是商家的種種“行為在改變該詞于消費(fèi)者心目中的效果”。[2]150因此只有消費(fèi)者對商標(biāo)的理解才能作為直接證據(jù)，而北京高院的證明理由中恰恰缺少了消費(fèi)者對“小肥羊”商標(biāo)的理解。在法院判決的2006年內(nèi)蒙古小肥羊公司的確在全國范圍內(nèi)有了很高的知名度，但是在2003年“小肥羊”商標(biāo)審定公告時(shí)，在消費(fèi)者心目中“小肥羊”商標(biāo)是否與內(nèi)蒙古小肥羊公司產(chǎn)生了對應(yīng)關(guān)系，是否能夠指示服務(wù)來源，必須通過直接反映消費(fèi)者對“小肥羊”商標(biāo)看法的直接證據(jù)來證明。

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