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1976年美國第二巡回上訴法院的Friendly法官在Safari案中，將組成商標的各種文字按照顯著性的強弱程度由低到高分為五類。第一類是屬名，即通用名稱，該名稱唯一的含義就是用來稱呼該類商品，因此無法起到區(qū)分商品來源的作用；第二類是描述性詞匯，這類詞匯原則上也無法區(qū)分商品來源，因為它們只是在敘述商品的特點；第三類是暗示詞匯，這類詞匯雖然也涉及商品的特點，但相比描述性詞匯要隱蔽，消費者要經(jīng)過一定的想象和思考才能察覺其要暗示的含義；第四類是任意詞匯，這類詞匯雖然有自身含義，但與指定商品無任何聯(lián)系；第五類是臆造詞匯，該類詞匯是商家為了用作商標而專門編造的沒有任何含義的詞匯。其中后三類詞匯被認為具有固有顯著性，可以直接注冊為商標，而第一類通用名稱永遠不能成為注冊商標，第二類描述性詞匯只有在取得了“第二含義”后才能成為注冊商標。
通過上述的分類可以發(fā)現(xiàn)，對描述性商標的判斷至關重要。某商標所使用的詞匯如果屬于后三種詞匯，則具有內(nèi)在顯著性，因而無需證明存在“第二含義”即可注冊。如果界定為通用名稱，則無論如何都不可以成為注冊商標，即使獲得了注冊，也應當被撤銷。同時任何人都可以自由使用通用名稱，不會發(fā)生侵權。如果某一商標的詞匯被界定為描述性詞匯，即該商標是描述性商標，想要獲得注冊，則必須證明存在“第二含義”，即使成為了注冊商標，其他人在合理使用的范圍內(nèi)使用該商標的詞匯，也不構成侵權。通過上述分析可以看出，只有描述性商標才有證明存在“第二含義”的必要。因此判斷某商標是描述性商標是證明“第二含義”存在的前提。
然而詞匯與詞匯之間的界限是模糊的，因此描述性商標與通用名稱、暗示性商標之間的界限也是模糊的，將商標進行上述分類，與其說是分類還不如說是一種指南，與其說是對商標的界定毋寧說是一種建議，毫無疑問，對它們的界定和適用是非常困難的。①我國《商標法》將描述性商標規(guī)定為“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點”，結合《商標審查及審理標準》“僅直接表示”是指“商標僅由對指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量或服務內(nèi)容、質(zhì)量、方式、目的、對象及其他特點，具有直接說明性和描述性的標志構成或者商標雖然包含其他構成要素，但整體上僅直接表示?！蔽覈蓪γ枋鲂陨虡说慕缍ㄝ^為籠統(tǒng)和原則化，不利于法官對具體案件的實際運用。相比之下，美國在大量的司法實踐中逐漸確定了界定描述性商標的判斷標準，其中美國第五巡回法院在“fish-fri”案②中總結的判斷描述性商標的四種方法最具影響力。
第一個標準是“字典含義標準”，字典對特定詞匯的定義是公眾對該詞一般含義的最恰當和最相關的表象。③第二個標準是“想象力標準”，如果一個詞匯需要想象、思考和理解才能得出該產(chǎn)品性質(zhì)的結論，那么該詞就被認定為暗示性詞匯。④相反，如果消費者不需要聯(lián)想就可以把一個詞匯與商品的特點聯(lián)系起來，那么這個詞就是描述性的。第三個標準是“競爭者在商業(yè)上是否有可能需要用它來描述其產(chǎn)品”。⑤描述性詞匯由于直接表達了商品或服務的特點，以至于其他廠家在銷售類似商品時，也常常使用該詞匯來描述產(chǎn)品。第四個標準是其他人在類似產(chǎn)品或服務上使用該詞匯的程度。其他人在類似產(chǎn)品或服務上使用該詞匯的程度越高，該詞匯屬于描述性詞匯的可能性就越大。
通過上述四個標準可以看出，美國在司法實踐中判斷是否屬于描述性商標，“最關鍵的就是分析構成商標的詞匯與該商品或服務之間的關系，如果關系非常密切而直接，則為描述性商標，反之則不構成?！倍膫€標準則是從四個不同的角度分析商標所使用的詞匯與商品或服務的密切程度。利用上述判斷描述性商標的四種標準分析我國司法實踐中影響較大的“小肥羊”案和“解百納”案，也許會為我國判斷描述性商標的司法實踐提供一些啟發(fā)。
（一）“小肥羊”案
“小肥羊”案的影響波及全國上千家企業(yè)，涉案標的高達近60億元人民幣，是我國商標法中影響深遠的案件?！靶》恃颉卑钢幸粋€非常重要的爭議焦點就是“小肥羊”商標是否是涮羊肉餐飲服務的通用名稱或描述性商標。不同法院給出了不同的判斷。石家莊中級人民法院認為，“小肥羊”系對一、兩歲小羊的習慣叫法，其用在涮羊肉的餐飲服務行業(yè)只是體現(xiàn)了該服務的內(nèi)容和特點，不具有顯著區(qū)別性特征……全國有眾多餐飲企業(yè)在使用“小肥羊”這一名稱，“小肥羊”在涮羊肉餐飲行業(yè)已被普遍使用，僅根據(jù)“小肥羊”并不能區(qū)分服務的來源……綜上，“小肥羊”并非小肥羊餐飲公司知名服務的特有名稱，而是涮羊肉餐飲服務行業(yè)的通用名稱。①而河北省高院認為“小肥羊”是內(nèi)蒙古小肥羊公司特有的服務商標。②北京市高院則認為“小肥羊”并非“涮羊肉”這一餐飲行業(yè)的固有名稱，也并不構成本商品或服務的通用名稱，但其又確實表示了“涮羊肉”這一餐飲服務行業(yè)的內(nèi)容和特點。內(nèi)蒙古小肥羊公司通過經(jīng)營，使“小肥羊”獲得了“第二含義”，成為可以注冊的商標。③
同一個商標不同法院就給出了不同的判決，一方面由于通用名稱與描述性商標的界限模糊，商標的判定的確困難；但更主要的原因在于我國沒有統(tǒng)一的評判標準，法官的自由裁量權較大。同案不同判，會削弱司法裁判的公信力。采用美國判斷描述性商標的四種方法來分析“小肥羊”案，可以使我們對案件有更深刻的認識。
首先是“小肥羊”的字典含義。我國當前的權威字典中沒有對“小肥羊”一詞的定義，但根據(jù)法院的判決，“小肥羊”是內(nèi)蒙古自治區(qū)某一地區(qū)對一兩歲小羊的習慣叫法。④筆者認為僅根據(jù)某一地區(qū)的習慣叫法無法判斷“小肥羊”是否屬于描述性商標，因為該習慣叫法具有區(qū)域局限性，如果該商標糾紛案僅發(fā)生在內(nèi)蒙古有此習慣叫法的地區(qū)，那么“小肥羊”無疑屬于描述性商標，但本案涉及全國各地使用“小肥羊”商標的企業(yè)，因此某一地區(qū)的習慣性叫法不具有說服力。
其次是“想象力標準”。在我國“涮羊肉”是一種非常普遍的餐飲方式，全國各地都有吃“涮羊肉”的飲食習慣，而“涮羊肉”的主要食材是羊肉，將“小肥羊”作為“涮羊肉”餐飲服務的商標，消費者很容易將“小肥羊”與“涮羊肉”聯(lián)系起來。這種聯(lián)系是緊密而直接的，幾乎不需要任何想象和思考。因此根據(jù)想象力標準，“小肥羊”無疑是描述性商標。
再次是“競爭者在商業(yè)上是否有可能需要用它來描述其產(chǎn)品”標準。在“小肥羊”案中，使用“小肥羊”商標的企業(yè)除內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司（以下簡稱內(nèi)蒙古小肥羊公司）外，還有河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司、陜西小肥羊?qū)崢I(yè)有限公司、西安小肥羊烤肉館、內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限公司等遍布全國的近上千家企業(yè)。也就是說，除了內(nèi)蒙古小肥羊公司外，其他經(jīng)營者也會使用“小肥羊”來描述自己的商品或服務。這從側(cè)面說明，除內(nèi)蒙古小肥羊公司外，其他企業(yè)也認為使用“小肥羊”描述自己的產(chǎn)品或服務是非常好用的。雖然還有很多詞匯可以描述“涮羊肉”餐飲服務，但小肥羊作為涮羊肉的原材料，肉質(zhì)鮮美，是很多消費者的首選。因此，使用“小肥羊”來描述“涮羊肉”餐飲服務，有很大的優(yōu)勢。因此按照第三個標準，“小肥羊”是描述性商標。
最后一個標準是其他人在類似產(chǎn)品或服務上使用該詞匯的程度。這個標準與第三個標準關系緊密，根據(jù)第三個標準的分析，全國有上千家企業(yè)使用“小肥羊”商標，這足以證明其他人在類似產(chǎn)品或服務上使用“小肥羊”一詞的程度之高。內(nèi)蒙古小肥羊公司認為自己最先使用“小肥羊”商標，而其他企業(yè)使用“小肥羊”商標是抄襲自己的商標，對此筆者不敢茍同。因為1999年9月13日包頭市小肥羊酒店（內(nèi)蒙古小肥羊公司的前身）成立之時，該酒店只是注冊資金為8萬元的規(guī)模較小的企業(yè)，其影響力自然有限，全國各地使用“小肥羊”商標的企業(yè)，有的成立于1999年之前有的成立于1999年之后，很難確定究竟是誰抄襲誰。筆者反而認為，“小肥羊”商標之所以在全國具有影響力，很大程度上是全國數(shù)千家使用“小肥羊”商標的企業(yè)共同努力的結果。因此按照第四個標準，“小肥羊”仍然是描述性商標。
當然根據(jù)美國司法實踐的四個標準的判斷結果與北京高院的判斷結果一致，都認為“小肥羊”屬于描述性商標，所不同的是判斷的過程。由于我國沒有具體的判斷標準，北京高院的判決書中只有“但其又確實表示了‘涮羊肉’這一餐飲服務行業(yè)的內(nèi)容和特點”①這一句關于描述性商標的判斷。相比之下，美國司法實踐的四個判斷標準，判斷的角度更加全面，分析得更加具體和細致，更具有說服力。
（二）“解百納”案
用相同的方法也可以分析我國被譽為“中國葡萄酒業(yè)知識產(chǎn)權第一案”的“解百納”商標案。本案的爭議焦點之一是“解百納”是否為葡萄酒商品的通用名稱或者描述性商標。
首先是“字典含義標準”。本案最有爭議之處就在于相關工具書、專業(yè)書籍對“解百納”“cabernet”的解釋沒有統(tǒng)一的結論。一部分工具書和專業(yè)書籍將cabernet解釋為葡萄的品種，一部分則沒有。②筆者認為，雖然相關工具書和專業(yè)書籍對“解百納”“cabernet”是否是葡萄的品種未形成統(tǒng)一結論，但上述觀點均屬于學術觀點，對“解百納”含義的確定起決定作用的應該是國家標準、技術規(guī)范的相關規(guī)定。根據(jù)質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和中國國家標準化暫理委員會發(fā)布的GB15037-2006葡萄酒國家標準和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會公布的《中國葡萄酒釀酒技術規(guī)范》，釀酒葡萄的品種中沒有關于“解百納”的記載，葡萄酒的分類中也沒有“解百納”的記載。也就是說，根據(jù)國家標準和技術規(guī)范的規(guī)定，“解百納”不是通用名稱或者描述性商標。
其次是“想象力標準”。不同于“小肥羊”商標，消費者可以不假思索地將“小肥羊”與涮羊肉餐飲服務聯(lián)系起來，“解百納”與葡萄酒的聯(lián)系并不緊密，筆者認為如果沒有企業(yè)的廣告宣傳，即使消費者進行了聯(lián)想和思考，也未必能將“解百納”與葡萄酒聯(lián)系起來。據(jù)此，“解百納”不是描述性商標。
再次是“競爭者需要標準”。本案中，除煙臺張裕集團有限公司（以下簡稱張裕公司）外，還有中糧長城葡萄酒（煙臺）有限公司、山東威龍集團公司、中糧酒業(yè)有限公司、中法合營王朝葡萄釀酒有限公司等企業(yè)使用“解百納”商標。雖然有多家企業(yè)使用“解百納”商標，但筆者認為不能因此斷定“解百納”與葡萄酒的聯(lián)系緊密而直接，以至于一部分企業(yè)在描述自己產(chǎn)品時，喜歡使用“解百納”一詞，進而認定“解百納”為描述性商標。因為張裕公司早在1937年就經(jīng)當時的中華民國實業(yè)部商標局批準，正式注冊了“解百納”商標。建國后張裕公司曾于1959年、1985年和1992年三次向國家商標局提出“解百納”商標注冊申請，2001年張裕公司再次向國家商標局提出“解百納”的注冊申請。[3]換句話說，截至其他企業(yè)將國家工商總局訴諸法院的2008年，張裕公司使用“解百納”商標已有70余年。而其他企業(yè)則是在20世紀90年代后期才開始使用“解百納”這一名稱。③其他企業(yè)為何后來紛紛使用“解百納”名稱，是否有“傍名牌”之嫌，筆者在此無意評說，但筆者認為在1937年至20世紀90年代后期這么長的時間里只有張裕公司一家生產(chǎn)葡萄酒的企業(yè)使用“解百納”詞匯，就足以證明“解百納”不是描述性商標，而是張裕公司的特有商標。
最后是“類似產(chǎn)品使用標準”“該標準與競爭者是否認為該詞匯對描述他們的產(chǎn)品非常有用這個問題緊密相關”。[2]141雖然有較多企業(yè)使用“解百納”商標，但正如筆者前文所述，其他企業(yè)均是在二十世紀九十年代后期才開始使用，在很長一段時間內(nèi)張裕公司是唯一使用“解百納”商標的企業(yè)。因此即使依據(jù)“類似產(chǎn)品使用標準”，筆者依然認為“解百納”不是描述性商標。
借助美國司法實踐中形成的對描述性商標的評判標準分析我國的“小肥羊”案和“解百納”案，可以較為全面、詳盡地梳理案情，并得出一個較為合理的結論。四個標準從四個不同的角度對構成商標的詞匯與商品或服務聯(lián)系的緊密程度進行判斷，最終得出構成商標的詞匯是否是描述性詞匯。筆者認為美國對描述性商標的評判標準，全面而具體，有助于法官對案件的裁判。

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