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目前，我國新《商標法》將在先使用且具有一定影響力的商標列入了商標在先使用抗辯制度的保護范圍，但是對那些同樣可以起到來源識別作用的非商標類商業(yè)標識是否受到同樣制度的保護沒有明確規(guī)定。實踐中也存在注冊商標專用權人與在先使用某一非商標商業(yè)標識的商主體發(fā)生爭議的司法案例，比較常見的是關于商品名稱、商品包裝、服務商標等在先使用非商標類商業(yè)標識的訴訟，而訴訟爭議的焦點在于被訴的非商標類商業(yè)標識是否侵犯了注冊商標專用權人的商標權，以及對在先使用人是否應當予以法律保護。審理法官如何有效地平衡商標專用權人和在先使用人的利益，是解決這一問題的關鍵。我國司法界早就認識到非商標類商業(yè)標識同樣具備識別功能，并且認識到它在本質上仍可以起到“商標”的作用，因此在一些具體案件的判決中，法官已經開始保護在先使用非商標類商業(yè)標識的商主體的利益。
本文認為，包括商標在內的所有商業(yè)標識的價值都在于商主體的實際使用，非商標類商業(yè)標識由于商主體進行的長期市場經營、廣告宣傳等使用行為發(fā)揮著類似于商標的作用，具備較強的識別功能，能夠輔助消費者對市場上的商品或者服務來源進行判斷和選擇。如果法律不將它們納入商標在先使用抗辯制度的保護范圍，勢必激發(fā)其他商主體“搭便車” ②的心理，甚至搶注他人已在先使用但未注冊為商標的商業(yè)標識，這同樣會損害到在先使用非商標類商業(yè)標識人的利益。簡而言之，非商標類商業(yè)標識與商標的價值都體現在經營者的實際使用行為上。在長期實際使用的過程中，它們獲得了顯著的信譽以及區(qū)別來源的屬性，因此商業(yè)標識與商標都應當適用商標在先使用抗辯制度。

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商標在先使用抗辯制度的適用對象范圍應擴展