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第一，商標使用與混淆可能性之間是原因和結果之間的關系，兩者雖然都指向來源識別功能，但前者不關心相關公眾的混淆可能結果，后者是商標使用行為的可能結果。對商標的使用行為可能會發(fā)生多種結果，比如導致相關公眾產生混淆可能，也可能不會使相關公眾產生混淆誤認，是否會導致相關公眾混淆可能性的結果則是多因素綜合判定的結果。但如果不是商標使用行為，必然不會導致商標法意義上的混淆可能性。比如從《商標法實施條例》第76條⑤對《商標法》第57條第7項的解釋可以看出，商品名稱、節(jié)目名稱與商品或服務結合的使用構成商標意義上的使用，但還要以這種行為可能“誤導公眾”作為商標侵權構成要件。
第二，“商標使用”的判定具有行為指向性，而“混淆可能性”具有事實依賴性。商標使用行為作為一種發(fā)揮商標識別功能的行為，具有行為指向性，須站在“相關公眾”的立場考察其認知狀態(tài)。 “混淆可能性”的判定則必須通過綜合考察案件所有因素之后得出結論，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定了如下因素作為判定混淆可能性的考察因素：商標標志的近似程度、商品的類似程度、請求保護商標的顯著性和知名程度、相關公眾的注意程度、商標申請人的主觀意圖以及實際混淆。
第三，商標使用行為的獨立性有利于糾紛的提前解決，從而可能提高訴訟效率。商標使用行為具有行為指向性，是商標權所控制的行為，對于提前排除不受商標法評價的行為具有一定的意義?；煜赡苄詸z驗具有事實指向性，不適于訴訟的早期解決。我國一些法院在認定涉嫌侵權行為不構成商標使用之后，往往繼續(xù)審理“正當使用”的抗辯事由，如“商標法意義上的使用應是以識別商品來源為目的的將商標用于商業(yè)活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的使用商標，或者將商標用于非商業(yè)活動中，都不構成商標法意義上的使用行為”。之后法院繼續(xù)論證商標正當使用的構成與否：“所謂正當使用，是指經營者為了說明自己所提供的商品或服務，便于消費者辨認，可以對他人注冊商標中所包含的信息依法不經注冊商標權人許可而使用?！雹俚鲜霾门兴悸凡⒉荒艿贸觥吧虡耸褂靡皆鰧彴肛摀钡慕Y論，這種做法更多體現了司法保守的底色，一方面是對被告提出的抗辯請求的回應，另一方面基于穩(wěn)妥考慮全面審理商標侵權的構成要件。

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商標使用與混淆可能性