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商標顯著性的定義

由于基礎(chǔ)概念本身的“表意”特性，對于商標的顯著性，法律正面加以邏輯定義較為困難，更多地留給了學(xué)說和實踐。我國臺灣地區(qū)學(xué)者引臺灣地區(qū)行政法院的觀點認為，“所謂特別顯著，系指商標本身具有特殊性，并指可顯示與他人商品之商標有所不同者而言”[44]。據(jù)本文理解，這里的“特別顯著”用語中，“特別”與“顯著”之間的關(guān)系不是修飾與被修飾的關(guān)系，這一用語也不是漢語語法中的偏正結(jié)構(gòu)?！疤貏e”與“顯著”之間是一種并列關(guān)系，無所強調(diào)和偏重，也就是說“特別”應(yīng)取“不同”之意，本質(zhì)上與“顯著”的意思無二。我國大陸學(xué)者解釋認為，“何謂商標的顯著特征，從文字或圖形的創(chuàng)意設(shè)計角度評價，用來作為商標的文字、圖形或其結(jié)合，其立意新穎，選材獨特，形式上簡潔抽象，具有和其他商標相區(qū)別的特點”[45]。實際上，商標不僅僅是一個符號，它是用在商品上的符號。因此，不能從物理符號的角度來單純地分析商標顯著性的問題。
判斷一個商標的顯著性，必須把符號和商品結(jié)合起來看。首先要判斷符號本身的獨特性；其次要判斷符號與商品結(jié)合起來之后，是否能夠把它所代表的商品與其他商品區(qū)別開來。正如有的學(xué)者所指出的，關(guān)于一個商標是否具有顯著性，不能依外觀構(gòu)成說判斷，認為顯著性是指商標本身的構(gòu)成而言，即構(gòu)成商標的符號便于識別，能夠引起消費者的注意，該符號就具有商標的顯著性。判斷商標是否具有顯著性，應(yīng)該依自他商品識別力說，認為顯著性乃商標借以識別自己與他人商品之能力，是一相對的概念，須考慮該商標使用的商品、商品的消費者等因素。[46]以一個事件為例。高縣羅場鄉(xiāng)九一六茶廠向商標局提出注冊商標申請，欲將“916”作為商標用在其茶葉上。商標局駁回其申請，理由為：由單純數(shù)字組成商標，缺乏顯著性，故不予初步審定。高縣羅場鄉(xiāng)九一六茶廠申請復(fù)審，理由是：申請商標符合《商標法》規(guī)定，而且現(xiàn)實中也有純數(shù)字商標予以注冊的，如“999”“555”“505”“111”等，故應(yīng)予以審定并公告。[47]商標評審委員會認為，數(shù)字能否作為商標，應(yīng)結(jié)合商品進行分析。有些商品常用數(shù)字代表型號，如服裝、口紅及某些化工產(chǎn)品等，所以此類商品不能采用數(shù)字作商標。而申請“916”商標的指定使用商品是茶葉，茶葉商品尚未見過用數(shù)字作型號的，個別茶葉如花茶僅存在一、二、三等的等級問題。因此，申請商標“916”使用在茶葉商品上就具有了商標的顯著性，予以初步審定并公告。
我國1982年《商標法》以及1993年第一次修改后的《商標法》均在第7條規(guī)定，商標使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當有顯著特征，便于識別。2001年第二次修改后的《商標法》在第9條規(guī)定，“申請注冊的商標，應(yīng)當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。2013年《商標法》保留了這一規(guī)定。這些規(guī)定都明確了商標的“顯著性”構(gòu)成要素。
本文認為，簡單地說，商標的顯著性就是指商標所使用的標記能夠使消費者區(qū)別此產(chǎn)品與彼產(chǎn)品，此服務(wù)與彼服務(wù)。不論學(xué)者和立法對商標功能的概括如何相異，也不論對顯著性的定義方式有何種區(qū)別，但有一點是共識，即商標首先必須具有顯著性，這是它與其他商標區(qū)別開來，從而發(fā)揮產(chǎn)品來源識別功能的基礎(chǔ)。

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