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注冊與使用取得商標(biāo)權(quán)的二元模式

商標(biāo)保護(hù)的歷史表明，最早對商標(biāo)提供保護(hù)的普通法國家通過判例法確立了以商標(biāo)在公眾中享有聲譽為保護(hù)前提的規(guī)則，而商標(biāo)聲譽則是通過商標(biāo)的使用建立起來的。從17世紀(jì)初葉開始，英國通過普通法獨創(chuàng)的“假冒訴訟”實現(xiàn)了對商標(biāo)在先使用者的保護(hù)。在英國工業(yè)化初期，衡平法院在抵制模仿商標(biāo)和商號方面一直居領(lǐng)導(dǎo)地位，因為原告希望獲得禁令。很快，在普通法中也出現(xiàn)了這種損害賠償之訴，競爭者可以訴對方欺詐。但這種發(fā)展有局限性，因為欺詐要求主觀故意欺騙這一要件。衡平法院就不存在這個問題，只要是有受假冒之害的可能，人們就可以阻止被告的行為，即使他們完全是無辜的。當(dāng)時的商譽被視為一種財產(chǎn)，而公眾上當(dāng)本身就是“欺詐”。1857年，法國商標(biāo)立法推動了英國注冊制的采用。仿冒訴訟雖然有用，但是它的成立必須依賴于原告證明自己已經(jīng)在公眾之中建立了商譽。這既耗時，又耗力。有了注冊制則不然。1875年英國頒布了《商標(biāo)注冊條例》，商品商標(biāo)可以通過注冊獲得。盡管在注冊制運行的最初三十年，只有非常有限的標(biāo)志能夠注冊為商標(biāo)，如特殊形式表現(xiàn)的人名和公司名稱，但它還是為商標(biāo)權(quán)的取得帶來了很多便捷，如在注冊前并不要求對商標(biāo)進(jìn)行使用。根據(jù)英國1994年頒布的現(xiàn)行《商標(biāo)法》第2條及第9條的規(guī)定，注冊商標(biāo)所有人擁有依據(jù)該法通過商標(biāo)注冊而獲得的財產(chǎn)權(quán)，該權(quán)利自注冊之日起生效。[158]該《商標(biāo)法》第2條第2款特別指出：“本法不得影響有關(guān)假冒的法律?！币虼?，在英國，商標(biāo)保護(hù)的方法為復(fù)合型而非選擇型，即普通法上的假冒訴訟與制定法上的侵權(quán)訴訟相結(jié)合。因此，英國是實行注冊取得與使用取得兩種取得方式的國家。
與英國相映成趣，德國在秉持大陸法系的注冊保護(hù)傳統(tǒng)的同時，吸納了普通法系國家的使用保護(hù)原理。德國起初只采用注冊原則，隨著法院承認(rèn)為商標(biāo)帶來市場聲譽的使用也具有產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的效力，立法機關(guān)在1934年肯定了使用取得商標(biāo)權(quán)原則。[159]1995年德國《商標(biāo)法》擴(kuò)展了產(chǎn)生商標(biāo)保護(hù)的途徑。該法明確規(guī)定，商標(biāo)保護(hù)應(yīng)同等地產(chǎn)生于注冊或使用。該法第4條具體規(guī)定了產(chǎn)生商標(biāo)保護(hù)的三種情形：第一，一個標(biāo)志在專利局設(shè)立的注冊簿中作為商標(biāo)注冊；第二，一個標(biāo)志通過在商業(yè)過程中使用，在相關(guān)的交易圈內(nèi)獲得了作為商標(biāo)的第二含義；第三，一個標(biāo)志屬于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之2意義上的馳名商標(biāo)。該法第14條第1款接著規(guī)定：“根據(jù)第4條獲得商標(biāo)保護(hù)的所有人應(yīng)擁有商標(biāo)專用權(quán)?！盵160]在德國，對于經(jīng)注冊取得之商標(biāo)稱為“形式商標(biāo)權(quán)”；對于未經(jīng)注冊但已經(jīng)使用之標(biāo)識在一定條件下亦予以保護(hù)，而稱之為“實質(zhì)商標(biāo)權(quán)”，只要一定之表征（Ausstattung）在特定交易范圍內(nèi)被當(dāng)成是某項商品或服務(wù)之標(biāo)記，而能與他人所提供之商品或服務(wù)相區(qū)別，即受到商標(biāo)法之保護(hù)，亦即此種權(quán)利系基于該表征因被使用，在交易上取得一定之價值與作用（Verkehrsgeltung）而受到保護(hù)。[161]和美國實行的無條件的使用取得模式不同，德國采用的是有條件的使用取得模式，在相關(guān)交易取得一定的效力后，標(biāo)志才能獲得商標(biāo)權(quán)。

標(biāo)簽：資陽鞍山滄州山南宣城佛山景德鎮(zhèn) 喀什

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