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代理人或代表人等搶注商標的——第15條

《商標法》第15條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。”[202]該條是對在先使用未注冊商標的保護，因商標注冊人主觀惡性大，該條規(guī)定并不要求在先使用人使用商標已經(jīng)具有“一定影響”。在先使用人可以根據(jù)第33條提出商標注冊異議，異議期過后，還可以根據(jù)第45條申請宣告注冊商標無效。但是，宣告商標無效的申請必須在商標注冊之日起5年內(nèi)提出，否則，商標注冊人獲得確定的商標專用權(quán)。如果商標先使用人錯過了5年爭議期間，商標專用權(quán)確定，商標先使用人是否還可以主張先使用權(quán)抗辯，并繼續(xù)使用商標？從構(gòu)成要件看，若先使用的未注冊商標并未達到“一定影響”，則先使用權(quán)抗辯不成立。
《商標法》第15條第1款規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。這是關(guān)于代表人或代理人搶注的規(guī)定，行為具體構(gòu)成要件如下：
（1）系爭商標注冊申請人是商標所有人的代理人或者代表人；
（2）系爭商標指定使用在與被代理人、被代表人的商標使用的商品/服務(wù)相同或者類似的商品/服務(wù)上；
（3）系爭商標與被代理人、被代表人的商標相同或者近似；
（4）代理人或者代表人不能證明其申請注冊行為已取得被代理人或者被代表人授權(quán)；
（5）被代理人、被代表人或者利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自系爭商標注冊之日起5年內(nèi)提出宣告注冊商標無效的請求。
以上五個構(gòu)成要件中，最難以判斷的是第一個構(gòu)成要件，即代理關(guān)系、代表關(guān)系的判定。從法律嚴格定義來說，狹義的代表人僅指法定代表人，而狹義代理人僅指民法上特定代理關(guān)系產(chǎn)生的代理人。這也是“頭孢西林”案中的焦點爭議。該案中，重慶正通公司制造頭孢西林藥品，它與四川華蜀公司簽訂專有銷售協(xié)議。在雙方合作期間生產(chǎn)的產(chǎn)品包裝上，“頭孢西林”四字被以特殊字體使用在顯著位置，且字號明顯大于其他文字。在該產(chǎn)品包裝上標明：四川省隆昌華蜀動物藥業(yè)有限公司開發(fā)，重慶正通動物藥業(yè)有限公司制造。產(chǎn)品包裝上使用了注冊商標“華蜀”。產(chǎn)品介紹的首句為“本品是華蜀公司2002傾力奉獻……”等。該獸藥外包裝上還有“華蜀精心奉獻獸醫(yī)首選”“您放心的選擇華蜀獸藥”等宣傳詞。2004年雙方終止了合作關(guān)系。被告華蜀公司申請了“頭包西靈Toubaoxilin”商標，于2004年2月7日被核準注冊，商標專用權(quán)人為華蜀公司。2004年3月31日，正通公司以爭議商標的注冊違反了《中華人民共和國商標法》第10條、第11條第1款第1項、第15條[204]及第31條[205]為由，向商標評審委員會提起撤銷爭議商標的申請。2005年3月4日，商標評審委員會針對正通公司提出的商標爭議，作出商評字[2005]第289號裁定，將華蜀公司在第5類獸醫(yī)用藥等項目上注冊的爭議商標予以撤銷。
華蜀公司不服，起訴到北京市第一中級人民法院。該法院維持了商標評審委員會的裁定，認為關(guān)于《商標法》第15條中“代理”的法律含義，包括《中華人民共和國合同法》在內(nèi)的我國現(xiàn)行法律對代理概念的理解已經(jīng)不再拘泥于《中華人民共和國民法通則》第63條的規(guī)定。而銷售代理作為一種由代理人占有生產(chǎn)商的產(chǎn)品，以自己的名義或者生產(chǎn)商的名義將生產(chǎn)商所有的產(chǎn)品銷售給第三人的法律活動，其出現(xiàn)是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果，對《商標法》第15條中的代理作出包含銷售代理的廣義理解既符合商業(yè)活動的慣例，也符合商標法維護誠實信用的市場秩序的立法本義。
華蜀公司上訴到北京市高級人民法院，北京市高級人民法院撤銷了北京市第一中級人民法院的判決和商標評審委員會的裁定，認為《商標法》第15條規(guī)定中的代理人為商標代理人，即指接受商標注冊申請人或者商標注冊人的委托，在委托權(quán)限范圍內(nèi)，代理其委托人辦理商標注冊申請、請求查處侵權(quán)案件或者辦理其他商標事宜的人。代表人即為商標代表人，即指代表本企業(yè)辦理商標注冊和從事其他商標事宜的人。本案華蜀公司與正通公司基于《專銷協(xié)議書》而形成的是生產(chǎn)銷售合作關(guān)系，一審認定二者形成代理人與被代理人的關(guān)系顯系錯誤。華蜀公司通過自己使用“頭孢西林”商品名稱，并使該商品名稱商標化，其申請“頭包西靈Toubaoxilin”商標的行為不屬于《商標法》第15條規(guī)定的情形，因此，商標評審委員會及一審判決關(guān)于華蜀公司申請“頭包西靈Toubaoxilin”商標的行為違反《商標法》第15條規(guī)定的認定錯誤，應(yīng)予以糾正。
正通公司和商標評審委員會均表示不服，申請最高人民法院再審。最高人民法院在再審中推翻了北京市高級人民法院的判決，認為為正確理解《商標法》第15條規(guī)定，消除分歧，正確適用法律，可以通過該條規(guī)定的立法過程、立法意圖以及參照相關(guān)國際條約的規(guī)定等確定其含義。
該條規(guī)定系2001年10月27日修改的《商標法》增加的內(nèi)容。原國家工商行政管理局局長王眾孚受國務(wù)院委托于2000年12月22日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議上所做的《關(guān)于〈中華人民共和國商標法修正案（草案）〉的說明》指出，“《巴黎公約》第6條之7要求禁止商標所有人的代理人或者代表人未經(jīng)商標所有人授權(quán)，以自己的名義注冊該商標，并禁止使用。據(jù)此，并考慮到我國惡意注冊他人商標現(xiàn)象日益增多的實際情況，草案增加規(guī)定：‘未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用’”。據(jù)此，《商標法》第15條的規(guī)定既是為了履行《巴黎公約》第6條之7規(guī)定的條約義務(wù)，又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊他人商標的行為?！栋屠韫s》第6條之7第（1）項規(guī)定，“如果本聯(lián)盟一個國家的商標所有人的代理人或者代表人，未經(jīng)該所有人授權(quán)而以自己的名義向本聯(lián)盟一個或一個以上的國家申請該商標的注冊，該所有人有權(quán)反對所申請的注冊或要求取消注冊”。據(jù)該條約的權(quán)威性注釋、有關(guān)成員國的通常做法和我國相關(guān)行政執(zhí)法的一貫態(tài)度，《巴黎公約》第6條之7的“代理人”和“代表人”應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，包括總經(jīng)銷、總代理等特殊銷售關(guān)系意義上的代理人或者代表人。參照最高人民法院《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第9條關(guān)于“人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”的規(guī)定，《巴黎公約》第6條之7規(guī)定的“代理人”的含義，可以作為解釋我國《商標法》第15條規(guī)定的重要參考依據(jù)。
根據(jù)上述立法過程、立法意圖、《巴黎公約》的規(guī)定以及參照上述司法解釋精神，為制止因特殊經(jīng)銷關(guān)系而知悉或使用他人商標的銷售代理人或代表人違背誠實信用原則、搶注他人注冊商標的行為，《商標法》第15條規(guī)定的代理人應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不只限于接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權(quán)限范圍內(nèi)代理商標注冊等事宜的商標代理人、代表人，而且還包括總經(jīng)銷（獨家經(jīng)銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人。
本案歷經(jīng)周折，最后確定《商標法》第15條規(guī)定的代理人和代表人是廣義上的代理人和代表人，而不是狹義的代理人、代表人。這和《商標審理標準》的規(guī)定一致：“《商標法》第15條的內(nèi)容源于《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之7的規(guī)定，因此在對代理關(guān)系進行界定時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該條的立法目的，即制止代理人違反誠實信用原則的惡意搶注行為，進行解釋。該條所述的代理人不僅包括《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》中規(guī)定的代理人，也包括基于商事業(yè)務(wù)往來而可以知悉被代理人商標的經(jīng)銷商。代表人系指具有從屬于被代表人的特定身份，執(zhí)行職務(wù)行為而可以知悉被代表人商標的個人，包括法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、合伙事務(wù)執(zhí)行人等人員。”
《商標法》第15條第2款規(guī)定，就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。例如，在“Haupt”商標爭議案中，商標注冊人的法定代表人和總經(jīng)理曾經(jīng)在商標在先使用人的公司做報關(guān)員兼出納員，在同樣的鋸片產(chǎn)品上使用完全一樣的“Haupt”商標，“Haupt”商標屬于在先使用人獨創(chuàng)，且相對于鋸片產(chǎn)品來說具有很強的顯著性，此時就可以判斷注冊人利用不正當(dāng)手段成立。

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