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對專利侵權(quán)的初步判定，是專利權(quán)人提起專利侵權(quán)訴訟的基本前提。實踐中，專利侵權(quán)的判定根據(jù)專利權(quán)類型的不同，即針對發(fā)明專利、實用新型專利及外觀設(shè)計專利，其判定步驟和判定規(guī)則也有所不同。

1．發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠謾?quán)的判定

發(fā)明專利和實用新型專利侵權(quán)的判定主要遵循以下步驟：

首先，確定發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍。要判定他人使用的技術(shù)是否構(gòu)成對自己專利權(quán)的侵犯，首先必須明確自己的專利權(quán)的保護范圍。按照專利法的規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。

在實踐中，確定發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

(1)應(yīng)當(dāng)堅持以權(quán)利要求的內(nèi)容為準的原則，即以說明書及附圖解釋權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)采用折衷解釋原則。既要避免采用“周邊限定”原則，即專利的保護范圍與權(quán)利要求文字記載的保護范圍完全一致，說明書及附圖只能用于澄清權(quán)利要求中某些含糊不清之處；又要避免采用“中心限定”原則，即權(quán)利要求只確定一個總的發(fā)明核心，保護范圍可以擴展到技術(shù)專家看過說明書與附圖后，認為屬于專利權(quán)人要求保護的范圍。

(2)將專利權(quán)利要求中記載的技術(shù)內(nèi)容作為一個完整的技術(shù)方案看待的原則，即應(yīng)當(dāng)將專利獨立權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征所表達的技術(shù)內(nèi)容作為一個整體看待，記載在前序部分的技術(shù)特征和記載在特征部分的技術(shù)特征，對于限定專利保護范圍具有相同作用。

其次，確定被控侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)特征，也就是根據(jù)權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征，對被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征進行對應(yīng)的分解。

最后，將經(jīng)過分解后的權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征進行一一對應(yīng)的比較。在進行特征比較時應(yīng)當(dāng)注意以下基本原則的適用：

(1)全面覆蓋原則的適用。所謂全面覆蓋，是指被控侵權(quán)物將專利權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案的必要技術(shù)特征全部再現(xiàn)，被控侵權(quán)物與專利獨立權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征一一對應(yīng)并且相同。而全面覆蓋原則，也稱為全部技術(shù)特征覆蓋原則或字面侵權(quán)原則，是指如果被控侵權(quán)物的技術(shù)特征包含了專利權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征，則落入專利權(quán)的保護范圍。

全面覆蓋原則是發(fā)明或者實用新型專利侵權(quán)判定的最基本的原則，實踐中，如果存在以下情形，則認為可以適用全面覆蓋原則認定被控侵權(quán)物落入專利權(quán)的保護范圍，即構(gòu)成對發(fā)明或者實用新型專利的侵權(quán)：

①當(dāng)專利獨立權(quán)利要求中記載的必要技術(shù)特征采用的是上位概念特征，而被控侵權(quán)物采用的是相應(yīng)的下位概念特征時，則被控侵權(quán)物落入專利權(quán)的保護范圍；

②被控侵權(quán)物在利用專利權(quán)利要求中的全部必要技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，又增加了新的技術(shù)特征，即使被控侵權(quán)物的技術(shù)效果與專利技術(shù)不相同，仍然認為落入專利權(quán)的保護范圍；

③被控侵權(quán)物對在先專利技術(shù)而言是改進的技術(shù)方案，并且獲得了專利權(quán)，則屬于從屬專利，而未經(jīng)在先專利權(quán)人許可且未獲得強制實施許可，實施從屬專利也覆蓋了在先專利權(quán)的保護范圍。

(2)等同原則的適用。在現(xiàn)實生活中，完全一模一樣地仿制他人專利產(chǎn)品或照搬他人專利方法的侵權(quán)行為并不多見。一般認為專利權(quán)的保護范圍也包括與專利獨立權(quán)利要求中必要技術(shù)特征相等同的技術(shù)特征所確定的范圍。因此在專利侵權(quán)判定中，當(dāng)適用全面覆蓋原則判定被控侵權(quán)物不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)適用等同原則進行侵權(quán)判定。

所謂等同原則，是指被控侵權(quán)物中有一個或者一個以上技術(shù)特征經(jīng)與專利獨立權(quán)利要求保護的技術(shù)特征相比，從字面上看不相同，但經(jīng)過分析可以認定兩者是相等同的技術(shù)特征。這種情況下，應(yīng)當(dāng)認定被控侵權(quán)物落入了專利權(quán)的保護范圍。

等同原則的適用關(guān)鍵是等同特征的認定。等同特征又稱等同物，被控侵權(quán)物中，同時滿足以下兩個條件的技術(shù)特征，是專利權(quán)利要求中相應(yīng)技術(shù)特征的等同物：

①被控侵權(quán)物中的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征相比，以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，產(chǎn)生了基本相同的效果；

②對該專利所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說，通過閱讀專利權(quán)利要求和說明書，無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的技術(shù)特征。

判斷等同物及適用等同原則的時候，應(yīng)當(dāng)注意以下事項：

①適用等同原則判定侵權(quán)，僅適用于被控侵權(quán)物中的具體技術(shù)特征與專利獨立權(quán)利要求中相應(yīng)的必要技術(shù)特征是否等同，而不適用于被控侵權(quán)物的整體技術(shù)方案與獨立權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案是否等同；

②判定被控侵權(quán)物中的技術(shù)特征與專利獨立權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否等同，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)行為發(fā)生的時間為界限，以該專利所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的專業(yè)知識水平為準；

③對于故意省略專利權(quán)利要求中個別必要技術(shù)特征，使其技術(shù)方案成為在性能和效果上均不如專利技術(shù)方案優(yōu)越的變劣技術(shù)方案，而且這一變劣技術(shù)方案明顯是由于省略該必要技術(shù)特征造成的，應(yīng)當(dāng)適用等同原則，認定構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

(3)禁止反悔原則的適用。在侵權(quán)判定時必須注意侵權(quán)人可能利用禁止反悔原則提出的不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯。

所謂禁止反悔原則，是指在專利審批、撤銷或無效程序中，專利權(quán)人為確定其專利具備新穎性和創(chuàng)造性，通過書面聲明或者修改專利文件的方式，對專利權(quán)利要求的保護范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護，并因此獲得了專利權(quán)，而在專利侵權(quán)訴訟中，法院適用等同原則確定專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)禁止專利權(quán)人將已被限制、排除或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)保護范圍。

當(dāng)?shù)韧瓌t與禁止反悔原則在適用上發(fā)生沖突時，即原告主張適用等同原則判定被告侵犯其專利權(quán)，而被告主張適用禁止反悔原則判定自己不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用禁止反悔原則。

適用禁止反悔原則應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

①專利權(quán)人對有關(guān)技術(shù)特征所作的限制承諾或者放棄必須是明示的，而且已經(jīng)被記錄在專利文檔中。

②限制承諾或者放棄保護的技術(shù)內(nèi)容，必須對專利權(quán)的授予或者維持專利權(quán)有效產(chǎn)生了實質(zhì)性作用。

③禁止反悔原則的適用應(yīng)當(dāng)以被告提出請求為前提，并由被告提供原告反悔的相應(yīng)證據(jù)。

(4)多余指定原則的適用。所謂多余指定原則，是指在專利侵權(quán)判定中，在解釋專利獨立權(quán)利要求和確定專利權(quán)保護范圍時，將記載在專利獨立權(quán)利要求中的明顯附加技術(shù)特征(即多余特征)略去，僅以專利獨立權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征來確定專利權(quán)保護范圍，判定被控侵權(quán)物是否覆蓋專利權(quán)保護范圍的原則。

認定記載在專利獨立權(quán)利要求中的某個技術(shù)特征是否屬于附加技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專利說明書及附圖中記載的該技術(shù)特征在實現(xiàn)發(fā)明目的、解決技術(shù)問題的功能、效果，以及專利權(quán)人在專利審批、撤銷或者無效審查程序中向中國專利局或者專利復(fù)審委員會所作出的涉及該技術(shù)特征的陳述，進行綜合分析判定。

實踐中，適用多余指定原則認定附加技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

①該技術(shù)特征是否屬于區(qū)別專利技術(shù)方案與專利申請日前的已有技術(shù)方案所必須的，是否屬于體現(xiàn)專利新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)特征，即專利權(quán)利要求中略去該技術(shù)特征，該專利是否還具有新穎性、創(chuàng)造性。

②該技術(shù)特征是否屬于實現(xiàn)專利發(fā)明目的、解決發(fā)明技術(shù)問題、獲得發(fā)明技術(shù)效果所必需的，即專利獨立權(quán)利要求所描述的技術(shù)方案略去該技術(shù)特征，該專利是否仍然能夠?qū)崿F(xiàn)或基本實現(xiàn)發(fā)明目的、達到發(fā)明效果。

③該技術(shù)特征不得存在專利權(quán)人反悔的情形。

2．外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定

外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定一般遵循以下步驟：

(1)確定外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于相同或者類似商品。外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中，首先應(yīng)當(dāng)參照外觀設(shè)計分類表，并考慮商品銷售的客觀實際情況，審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品。不屬于同類產(chǎn)品的，不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。但要注意，雖然同類產(chǎn)品是外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的前提，但不排除在特殊情況下，類似產(chǎn)品之間的外觀設(shè)計亦可進行侵權(quán)判定。

(2)確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。按照專利法的規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準。對外觀設(shè)計的簡要說明可以用于理解該外觀設(shè)計的保護范圍。

(3)將外觀設(shè)計專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進行比對，判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否構(gòu)成相同或者相近似，如果相同或者相近似則構(gòu)成侵權(quán)。

將外觀設(shè)計專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進行比對時應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

第一，專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計與被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否構(gòu)成相同或者相近似，應(yīng)當(dāng)從以下方面進行比較：①如果兩者的形狀、圖案、色彩等主要設(shè)計部分(要部)相同，則應(yīng)當(dāng)認為兩者是相同的外觀設(shè)計；②如果構(gòu)成要素中的主要設(shè)計部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，則應(yīng)當(dāng)認為是相近似的外觀設(shè)計；③如果兩者的主要設(shè)計部分(要部)不相同或者不相近似，則應(yīng)當(dāng)認為是不相同的或者是不相近似的外觀設(shè)計；④對要求保護色彩的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)先確定該外觀設(shè)計的形狀是否屬于公知外觀設(shè)計，如果是公知的，則應(yīng)當(dāng)僅對其圖案、色彩作出判定；如果形狀、圖案、色彩均為新設(shè)計，則應(yīng)當(dāng)以形狀、圖案、色彩三者的結(jié)合作出判定。

第二，進行外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，即判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否構(gòu)成相同或者相近似，應(yīng)當(dāng)以普通消費者(即該外觀設(shè)計專利同類產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的購買群體或者使用群體)的審美觀察能力為標準，不應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員的審美觀察能力為標準。

第三，對被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計進行對比，應(yīng)當(dāng)進行整體觀察與綜合判定，看兩者是否具有相同的美感；比較的重點應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人獨創(chuàng)的富于美感的主要設(shè)計部分(要部)與被控侵權(quán)產(chǎn)品的對應(yīng)部分，看被告是否抄襲、模仿了原告的獨創(chuàng)部分。

第四，在原告和被告均獲得并實施了外觀設(shè)計專利權(quán)的情況下，如果兩個外觀設(shè)計構(gòu)成相同或相近似，則可以認定實施在后獲得外觀設(shè)計專利權(quán)的行為，侵犯了在先獲得的外觀設(shè)計專利權(quán)。

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專利侵權(quán)行為判定的基本步驟