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知識產(chǎn)權(quán)訴訟所裁判的爭議事實(shí)涉及多學(xué)科、多領(lǐng)域的技術(shù)性知識，而在各國的司法體制中，爭議的裁決者是經(jīng)過法定程序任命的職業(yè)法官。尤其在大陸法系的國家中，法官一般只是法律領(lǐng)域的專家，其所具備的專業(yè)知識只是如何適用法律，如何正確判定證據(jù)以及順利開展庭審的專門知識和能力，較為缺乏理工科等專門領(lǐng)域的技術(shù)知識?！八痉ǔ绦虻陌l(fā)展要求法官具備專門的法律知識與技術(shù)，例如，關(guān)于證據(jù)的知識與技術(shù)、關(guān)于解釋的知識與技術(shù)、關(guān)于推理的知識與技術(shù)，還有關(guān)于程序的知識與技術(shù)?！钡?，“知識產(chǎn)權(quán)案件比一般的醫(yī)療爭議案件和產(chǎn)品責(zé)任案件更需要專業(yè)型法官，審判諸如是否授予專利的案件，法官所作出的決定至少應(yīng)該讓同領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠理解，而普通法官一般很難達(dá)到這樣的最低標(biāo)準(zhǔn)；另外，審判人員在處理案件中需要能夠理解相關(guān)技術(shù)問題并與當(dāng)事人進(jìn)行對話，但是這些技術(shù)領(lǐng)域日新月異，期盼具有技術(shù)背景的法學(xué)院學(xué)生充實(shí)法院并短時間適應(yīng)之，恐怕也很難”。即便法官不斷累積各領(lǐng)域經(jīng)驗(yàn)，然而由于其大部分是非技術(shù)背景出身，而且受制于時間及精力等客觀因素，在解決涉及技術(shù)性問題的知識產(chǎn)權(quán)爭議時往往顯得力不從心，不僅需要耗費(fèi)更多的時間，而且裁判的結(jié)果也往往難以令當(dāng)事人信服?！坝绕涫莻€案所隱含專業(yè)問題時，法院未必有能力加以審查，即使必須加以審查時，也常常是在概括性想象與摸索中作出結(jié)論，對于當(dāng)事人而言，未必能真正解決爭議?！庇袑W(xué)者指出，“法官通常不具備科學(xué)或技術(shù)背景的客觀因素，是導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)審判發(fā)生不公平判決結(jié)果的重要原因”。

（一）其他國家的做法

如何解決知識產(chǎn)權(quán)爭議中的技術(shù)性問題或者如何審理技術(shù)性較強(qiáng)的案件是世界各國知識產(chǎn)權(quán)訴訟體制中均面臨的問題。一般而言，不具備相應(yīng)的技術(shù)背景和專業(yè)知識的普通法官很難對案件中的技術(shù)性問題作出是非判定，而不得不求助相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士進(jìn)行解決。除了部分國家設(shè)立了專門的知識權(quán)法庭或上訴法院之外，很多國家在訴訟程序中還設(shè)立了專家證人、技術(shù)調(diào)查官或者技術(shù)法官制度。例如，美國抗辯式訴訟中的專家證人制度，雙方當(dāng)事人都會聘請自己的專家證人，就有關(guān)的技術(shù)問題提出自己的看法，法官也會在雙方專家證人抗辯基礎(chǔ)上，了解技術(shù)問題，進(jìn)而作出有關(guān)法律問題的判決；日本知識產(chǎn)權(quán)訴訟中一直存在調(diào)查官或者專門委員制度，其中，東京和大阪地方法院、知識產(chǎn)權(quán)高等法院以及最高法院都設(shè)有專門的技術(shù)調(diào)查官，大多是來自特許廳的技術(shù)專家，幫助法庭理解案件中所涉及的技術(shù)問題。這些法院聘請的專門委員，主要是大學(xué)教授和科研機(jī)構(gòu)人員，在必要時介入案件，運(yùn)用其專業(yè)知識，向法庭解釋或者澄清相關(guān)的技術(shù)問題；我國臺灣地區(qū)的“智慧財(cái)產(chǎn)案件審理法”也規(guī)定，在審理有關(guān)案件時，法庭認(rèn)為有必要可以命令技術(shù)審查官執(zhí)行某些審判職能，包括向當(dāng)事人、證人和鑒定人發(fā)問，就專業(yè)問題向當(dāng)事人做出說明，就專業(yè)和法律問題向法官陳述自己的意見，以及在證據(jù)保全時協(xié)助調(diào)查證據(jù)；德國專利法院①設(shè)有若干技術(shù)法官，與普通法官一起審理相關(guān)的案件，根據(jù)不同規(guī)定，針對不同類型的案件，法庭組成人員的人數(shù)、比例和角色都有不同。

（二）我國應(yīng)對措施及缺陷

在我國，法院為了緩解訴訟解決知識產(chǎn)權(quán)爭議技術(shù)問題的困難，采取了多項(xiàng)措施，包括專家咨詢制度、鑒定制度和陪審制度等。②但是，這三類機(jī)制在實(shí)踐中的效果都不盡如人意。

首先，專家咨詢制度，具體是指在知識產(chǎn)權(quán)訴訟過程中，法官將無法解決的專業(yè)性或技術(shù)性問題提交相關(guān)領(lǐng)域的專家進(jìn)行咨詢，最終獲得的專家意見作為合議庭審理案件的參考。例如，上海市高院于2005年首次聘請77位全市法院咨詢專家，這些法院咨詢專家分別來自法律、金融、醫(yī)學(xué)、自然科學(xué)技術(shù)等領(lǐng)域，具有較高專業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。③天津市高院于2009年建立專家咨詢制度，并且專門制定了專家咨詢委員會工作規(guī)范等。④但是，專家咨詢制度在我國目前沒有明確的法律依據(jù)，在實(shí)踐操作中存在諸多弊端：其一，專家在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中不屬于訴訟參與人，不旁聽案件庭審過程，作出咨詢意見的信息一般來源于文字材料或者法官對案情的概括性介紹，無法全面綜合地把握和了解案件客觀情況；其二，專家的咨詢意見提交法庭后，不向當(dāng)事人公開，不在當(dāng)事人之間進(jìn)行質(zhì)證和認(rèn)證，當(dāng)事人的程序權(quán)利沒有得到相應(yīng)的保障；其三，由于結(jié)論完全是建立在專家個人主觀認(rèn)知的基礎(chǔ)上，專家的資格和能力很大程度上影響著最終的結(jié)論。即使專家保持絕對的中立性，其知識和理性的有限性也會影響其意見的合理性。雖然專家在知識上處于優(yōu)勢地位，但其并不占有全部知識，而不同的知識構(gòu)成往往會形成不同的觀點(diǎn)。在具體操作過程中，還存在特定領(lǐng)域無法找到合適專家，一審、二審咨詢不同的專家，獲得不一致意見，難以作出結(jié)論等問題。①

其次，鑒定制度。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定制度是指將案件中涉及的相關(guān)技術(shù)性問題提交到鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，并且獲得鑒定結(jié)論的過程。鑒定結(jié)論是一類獨(dú)立的證據(jù)種類，具有重要的訴訟功能。為了保證鑒定結(jié)論的科學(xué)、公正和權(quán)威，我國部分高級人民法院就如何開展鑒定程序出臺了一系列相關(guān)的規(guī)范性文件。②但是，在司法實(shí)踐中，鑒定制度仍然存在許多不足，主要有：其一，易形成纏訟。合格的鑒定人一方面不僅要求具有相應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)，另一方面也必須具備中立性，也就是要求與案件當(dāng)事人不存在任何利害關(guān)系。因此，在鑒定人名單的確定上，許多當(dāng)事人往往尋找各種理由申請鑒定人回避，企圖拖延訴訟。其二，容易形成審判權(quán)讓渡。由于鑒定結(jié)論對案件中特殊的專業(yè)待證事實(shí)產(chǎn)生的證明力是其他證據(jù)種類無法代替的，有時會對案件最終結(jié)論產(chǎn)生決定性作用。因此容易造成一些法官往往不加分析和取舍的將該類問題提交鑒定部門。在鑒定部門作出鑒定結(jié)論后，又不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，不當(dāng)庭質(zhì)證，過多依賴鑒定結(jié)論，習(xí)慣性地將其視為優(yōu)于其他證據(jù)的一種方式，在當(dāng)事人不知情的情況下將其作為判案的依據(jù)，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致專門性事實(shí)的認(rèn)定權(quán)轉(zhuǎn)移給了鑒定人或者鑒定部門。其三，鑒定制度規(guī)范性強(qiáng)，周期長，成本高。不僅造成知識產(chǎn)權(quán)訴訟的時間拖延，也給當(dāng)事人帶來較大的成本負(fù)擔(dān)。其四，目前我國鑒定機(jī)構(gòu)繁雜不統(tǒng)一，行政職權(quán)色彩過重。鑒定機(jī)構(gòu)只包括法定鑒定部門和法院指定的鑒定部門，③而這些鑒定部門之間存在行政隸屬和職權(quán)劃分關(guān)系，鑒定機(jī)構(gòu)本身缺乏獨(dú)立性。各鑒定機(jī)構(gòu)所鑒定的事項(xiàng)范圍不一，鑒定人員組成不一，鑒定人的資格審查不夠嚴(yán)格，鑒定的具體操作程序不規(guī)范，鑒定依據(jù)不明確以及鑒定標(biāo)準(zhǔn)和原則不統(tǒng)一等，①因此必然影響到鑒定的效率，并且鑒定結(jié)果的效力也缺乏穩(wěn)定性。2012年8月31日全國人大作出的關(guān)于修改《民事訴訟法》的決定中，將原72條有關(guān)鑒定的規(guī)定也細(xì)化為第76條、第77條和第78條，并且增加第79條。修改的內(nèi)容主要有：第一，在鑒定程序啟動方面，除了法院依職權(quán)指定外，增加了當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向法院申請鑒定的權(quán)利；第二，原《民事訴訟法》及證據(jù)規(guī)定等相關(guān)司法解釋中，當(dāng)事人對于鑒定意見有異議的，采取的救濟(jì)措施為申請重新鑒定，但是啟動條件較為嚴(yán)格。新規(guī)定除了保留原有重新鑒定的救濟(jì)措施外，還增加了當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，否則鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)這一要求；第三，增加了當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見，進(jìn)而從多個方面賦予當(dāng)事人質(zhì)疑鑒定意見的權(quán)利，保障鑒定意見的客觀性與真實(shí)性。無可否認(rèn)，新法的修改將鑒定制度的規(guī)范化、制度化向前推進(jìn)了一步，但是實(shí)踐中普遍存在的問題還難以很快得到解決。

最后，陪審制度。我國《人民法院組織法》第10條、第38條等對我國人民法院陪審員的產(chǎn)生方式、權(quán)利義務(wù)以及履職范圍等有明確規(guī)定。我國知識產(chǎn)權(quán)審判中的陪審制度主要包括特聘技術(shù)專家陪審，由科研單位、高等院校派員交流的方式陪審以及由知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)派員陪審的方式，但是這幾類方式都不同程度地存在問題。其一，特聘技術(shù)專家陪審員大多是從科研部門中選擇的技術(shù)專家，由法院直接發(fā)給其專家聘用證書并以陪審員的身份來參加案件的審理。知識產(chǎn)權(quán)案件審理中，聘請技術(shù)專家作為陪審員有利于彌補(bǔ)法官不懂技術(shù)的缺陷，但是，技術(shù)專家不一定懂法律，很難發(fā)表法律意見，而每一個案件雖然不可避免地會涉及技術(shù)問題，但是缺乏對法律問題綜合考慮的情況下，很難作出恰當(dāng)?shù)呐袛嗪徒Y(jié)論。其二，法院案件承辦人從本院下發(fā)的科研單位、高等院校陪審員名單中根據(jù)其專業(yè)特長和時間的空閑來確定參加某一案件審理的具體陪審員。在實(shí)踐中，大多數(shù)的陪審員“陪而不審”，形同虛設(shè)，而且由于科研單位和高等院校相關(guān)人員同時可以兼職律師，這樣的雙重身份還可能導(dǎo)致對司法公正性的懷疑。其三，由知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)派員陪審時，由于這些陪審員都是知識產(chǎn)權(quán)行政機(jī)關(guān)的職員，一方面可能會被當(dāng)事人申請回避，另一方面這些人員往往不公開參審案件，易造成暗箱操作，影響程序和實(shí)體的公正。因此，法院所采取的上述緩解訴訟解決知識產(chǎn)權(quán)爭議專業(yè)性問題的三類措施都不同程度存在弊端，因而如何有效解決知識產(chǎn)權(quán)案件中相關(guān)技術(shù)性問題目前仍然是我國司法機(jī)關(guān)所面臨的一大難題。

總之，克服訴訟難以應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性問題的困難，固然可以從完善知識產(chǎn)權(quán)訴訟手段人手，但是實(shí)踐中這些手段的運(yùn)用不僅加重了當(dāng)事人的成本負(fù)擔(dān)，而且容易造成程序拖延，風(fēng)險性較大。

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