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挑戰(zhàn)知識產權爭議可仲裁性的時機及相關問題——向仲裁庭提起爭議不可仲裁的抗辯

爭議不可仲裁將導致仲裁協(xié)議無效，而根據仲裁協(xié)議獲得管轄權的仲裁庭將無權審理相關的爭議。那么由誰來確定仲裁庭的管轄權？根據仲裁中普遍認可的“仲裁庭自裁管轄權”原則，仲裁庭有權決定其對具體的爭議是否具備管轄權。

如果一方當事人基于爭議不可仲裁性提出仲裁庭對爭議中某一項或者某幾項問題缺乏管轄權，仲裁庭首先應當決定適用何種法律來處理這一問題。與內國法院訴訟的適用法不同，仲裁不具備審判地法，因此，在大多案件中，仲裁庭不必嚴格遵守有關內國的沖突規(guī)范來確定適用于爭議可仲裁性的法律。根據《紐約公約》第2條第(1)款和第5條第(1)款第(a)項的規(guī)定，仲裁庭應當根據仲裁協(xié)議的適用法來解決爭議的可仲裁性問題。由此，仲裁庭一般首先應當確定當事人之間是否就仲裁協(xié)議的適用法達成了一致意見。在當事人沒有明確約定仲裁適用法時，仲裁員則享有決定適用法的自由裁量權，一般情況下傾向于采用仲裁地法。另外，由于仲裁的復雜性，雖然根據相關的適用法，爭議不可仲裁，仲裁庭也會進一步權衡這個適用法的標準是否能夠適用于仲裁。如果同樣適用，仲裁庭一般會遵守相關的規(guī)定，全部或者部分放棄對案件的管轄權。但是，由于仲裁適用法關系到仲裁條款的成立及仲裁協(xié)議效力等重大問題，在實踐中，仲裁庭一般本著“支持仲裁原則”( favor arbitrandumprinciple)，即盡量尊重當事人將爭議提交仲裁解決的意圖，來確定仲裁協(xié)議的適用法，因而一般不會適用那些可能導致爭議不可仲裁的立法。具體而言，如果當事人在仲裁協(xié)議中約定的適用法與仲裁地法不一致時，并且根據前者可能導致爭議不可仲裁或者認為這樣的仲裁違背了國際公共政策，那么仲裁員可以采納仲裁地法作為適用法，從而體現出支持仲裁的原則。

值得注意的是，仲裁庭是否需要適用知識產權登記地國法來判斷爭議可仲裁性問題呢？答案是否定的，除非當事人有明確的約定，知識產權登記地的國內法并不是適用于仲裁協(xié)議的法定法。當然，也有學者認為，知識產權注冊地可能是將來當事人申請仲裁裁決的執(zhí)行地，雖然仲裁庭沒有義務根據知識產權注冊地法律來裁判可仲裁性問題，但是仲裁員有義務盡可能確保仲裁裁決的有效性，因此仲裁庭應當考慮知識產權注冊地法律來判斷爭議可仲裁性問題。筆者認為，這種說法并不正確。因為根據目前仲裁的實踐，仲裁庭沒有義務遵守執(zhí)行地的公共政策來決定爭議可仲裁性的問題。①由于仲裁庭并不是國家授權履行職能的公共機構，因此，原則上，沒有義務遵循任何司法轄區(qū)內的公共政策。當然，這并不意味著仲裁員在判斷爭議可仲裁性問題上不必考慮相關國家的知識產權法律，而只是認為他們不是必須考慮，或者說沒有義務來考慮。

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