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不同語境下商標(biāo)使用認(rèn)定要件之差異性

來源：電子知識產(chǎn)權(quán)

作者：張慧霞杜思思

有學(xué)者認(rèn)為，要對“商標(biāo)使用”進(jìn)行差異化理解和適用，取得和維持中的使用取決于“消費(fèi)者將某標(biāo)志作為識別商品來源的實(shí)際效果”，是一種客觀的事實(shí)判斷，頗有點(diǎn)結(jié)果主義的意味；侵權(quán)中的使用則受商標(biāo)保護(hù)政策強(qiáng)弱的影響，越強(qiáng)的商標(biāo)保護(hù)政策越需要規(guī)制更多與商標(biāo)有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營形態(tài)。37其實(shí)與商標(biāo)取得或維持相比，在侵權(quán)語境中，商標(biāo)使用并不需要解決被告的使用是否在消費(fèi)者心目中獲得品牌意義的問題。即如果被告在欺騙性的產(chǎn)品廣告中使用了商標(biāo)，即使從未運(yùn)送過帶有商標(biāo)的產(chǎn)品，這種使用也會在來源或者從屬上混淆消費(fèi)者，從而構(gòu)成侵權(quán)。而且，依據(jù)法律解釋，商標(biāo)使用在商標(biāo)法中不同語境下出現(xiàn)，并不要求其具有完全一致的含義。38因此，不同語境下商標(biāo)使用的認(rèn)定要件難以避免有其差異性。

1.商業(yè)貼附之“物理貼附”與“觀念貼附”

對于商標(biāo)使用的客觀行為“貼附”前面已有論述，本文分為“物理貼附”和“觀念貼附”。雖說前面進(jìn)行求同后會發(fā)現(xiàn)，不管何種語境下的商標(biāo)使用，都離不開客觀行為——貼附，但是具體以何種方式的貼附，取得、維持語境下的使用和侵權(quán)語境下的使用是存在明顯差別的，各有側(cè)重性。

（1）取得、維持語境下39商業(yè)貼附之“物理貼附”

商標(biāo)權(quán)的取得、維持都是需要權(quán)利人進(jìn)行商標(biāo)使用，真正發(fā)揮商標(biāo)的識別功能的，這便需要把商標(biāo)與商品或服務(wù)進(jìn)行實(shí)實(shí)在在的結(jié)合，并在市場上流通，處于消費(fèi)者可接觸的狀態(tài)。正如在“無印良品”案中法院所認(rèn)為的，取得、維持中的使用更需要強(qiáng)調(diào)此種使用是否發(fā)揮了商標(biāo)的基本功能（識別性），商標(biāo)只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能真正發(fā)揮其識別功能。40總之，無論是“商標(biāo)和商品的結(jié)合”，還是“要處于市場流通中”，其前提都要求使用人必須進(jìn)行最基本的物理貼附行為。其實(shí)這也可以在美國商標(biāo)法中得到佐證，美國《蘭哈姆法》第45條規(guī)定，商標(biāo)權(quán)取得中的使用，主要強(qiáng)調(diào)“附著”之要求，即商標(biāo)需要和商品或服務(wù)的實(shí)際結(jié)合，41這就指物理貼附。

（2）侵權(quán)語境下商業(yè)貼附之“物理貼附”或“觀念貼附”

傳統(tǒng)侵權(quán)涉及的商標(biāo)使用方式，大多都是物理貼附，比如侵權(quán)人一般都是直接在自己生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)上貼附商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，此種方式易于辨認(rèn)，也是最為傳統(tǒng)的侵權(quán)方式。如今，時(shí)代變遷，科技發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)普遍，使用人使用他人商標(biāo)往往更具時(shí)代特點(diǎn)，更難辨認(rèn)，法律也更難規(guī)制。尤其在侵權(quán)語境下，使用人使用商標(biāo)的方式更加多樣化以及更具新穎性，很多使用人不會直接采用物理貼附這么明目張膽愚蠢的侵權(quán)方式，則觀念貼附往往更加泛化，此種方式具有隱含性、不易被確認(rèn)，法律尚無明文規(guī)定，也存有爭議，所以，此種操作往往成為使用人的首選方式。申言之，在觀念貼附中，使用人貼附了他人商標(biāo)的知名性，至于是否構(gòu)成侵權(quán)語境下的商標(biāo)使用，還需判斷使用人是否具有“來源識別”之意圖。

2.商標(biāo)使用結(jié)果之“已有識別性”與“識別可能性”

其實(shí)，結(jié)合前面對商標(biāo)使用條文的梳理，兩類型商標(biāo)使用的客觀差異已不言而喻：取得、維持中的商標(biāo)使用強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的使用結(jié)果“已有識別性”，即消費(fèi)者已經(jīng)可通過該商標(biāo)進(jìn)行商品來源的區(qū)分；侵權(quán)中的商標(biāo)使用則無須考慮使用的客觀效果，只需具有“識別可能性”即可，且往往構(gòu)成商標(biāo)使用行為后，在客觀上就具有了被識別的可能性。即不同使用條款有不同的制度目的，故側(cè)重的使用結(jié)果也具有差異性。

（1）取得、維持語境下商標(biāo)使用結(jié)果之“已有識別性”

前已述及，我國采取商標(biāo)權(quán)注冊制，存在種種缺陷，且是與生俱來的，商標(biāo)注冊取得制度在某種程度上是以效率換公平，不符合商標(biāo)的本質(zhì)要求和商標(biāo)法背后的價(jià)值取向。商標(biāo)權(quán)的真正產(chǎn)生是因?yàn)樯虡?biāo)使用，而注冊取得模式，直接以國家審核和批準(zhǔn)通過注冊，強(qiáng)行將公有符號劃歸私有領(lǐng)域，賦予申請人商標(biāo)專有權(quán)，這個(gè)過程排除了“商標(biāo)使用”這一創(chuàng)造商標(biāo)價(jià)值的事實(shí)勞動，因此缺乏了權(quán)利來源的正當(dāng)性。但“任何制度都不是完美無缺的，注冊取得制度雖然存在易于誘發(fā)搶注等問題，但在貿(mào)易全球化的背景之下，在實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)所追求的安全和效率兩個(gè)重要的價(jià)值目標(biāo)方面，注冊取得較使用取得具有比較優(yōu)勢?！?2所以，在采用注冊制模式的背景下，就須合理納入商標(biāo)使用的相關(guān)規(guī)定，用商標(biāo)使用之善限制注冊原則之惡。43其實(shí)在實(shí)踐中，注冊制國家一般都會融入較多的“商標(biāo)使用”條款來修正和彌補(bǔ)注冊原則的先天不足，比如前面已經(jīng)述及的商標(biāo)的獲得顯著性（第二含義）、對在先使用人的保護(hù)、對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)等此類條款。從長遠(yuǎn)來說，德國模式，即注冊與使用并存的混合模式，代表了商標(biāo)取得模式融合的大趨勢，44這對我國未來發(fā)展方向來講，未嘗不是一個(gè)好的選擇。

因此，在打擊惡意搶注、商標(biāo)囤積，彌補(bǔ)注冊制先天缺陷之目的下，商標(biāo)權(quán)取得、維持語境下的商標(biāo)使用就極為強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的真正使用，需要權(quán)利人在市場上進(jìn)行商標(biāo)與商品的實(shí)際結(jié)合（物理貼附），做到公開的、具有來源識別效果的使用。如我國臺灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”所規(guī)定的“營銷于市”，45美國《蘭哈姆法》所規(guī)定的“在通常經(jīng)營中真實(shí)使用商標(biāo)，而不僅僅是為保持商標(biāo)權(quán)利進(jìn)行使用”，46以及《歐盟商標(biāo)條例》所規(guī)定的“如果在注冊后的五年內(nèi)，商標(biāo)所有人沒有將歐盟商標(biāo)在歐盟內(nèi)真實(shí)使用于注冊的商品或服務(wù)上，或者連續(xù)五年停止使用的，歐盟商標(biāo)應(yīng)受本條例規(guī)定的制裁”47等，都強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的真正使用，讓相關(guān)公眾能實(shí)際接觸。

可實(shí)踐中如何去判斷該類型的使用呢？這便需要考察使用的實(shí)際結(jié)果，也即是否可以讓消費(fèi)者區(qū)分商品的來源，是否在事實(shí)上已經(jīng)具有了識別性。在我國實(shí)行商標(biāo)注冊取得背景下，對固有顯著性的商標(biāo)直接推定其具有識別性，《商標(biāo)法》第9條“便于識別”的規(guī)定便是對具有固有顯著性的商標(biāo)產(chǎn)生的固有識別性的推定。但即便如此，如果該商標(biāo)三年內(nèi)未實(shí)際使用，未在市場上獲得真正的識別性，他人亦有權(quán)申請撤銷。對于本身沒有顯著性的商標(biāo)，更需要使用獲得顯著性以后才能獲得注冊，自是不言而喻的事情。進(jìn)一步講，商標(biāo)權(quán)維持中的“商標(biāo)使用”必須達(dá)到能夠讓需要者識別商品（服務(wù)）來源的程度，才符合注冊商標(biāo)撤銷制度中商標(biāo)使用的要求，48否則，用商標(biāo)使用規(guī)制注冊制度缺陷的立法目的形如虛設(shè)。另外，從舉證責(zé)任的角度講，除了固有顯著性可以推定固有識別性存在以外，經(jīng)過使用而產(chǎn)生的“已有識別性”需要商標(biāo)使用人舉證證明。在本文第二部分對商標(biāo)使用條文進(jìn)行梳理中，在對第11條“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的”，第32條“在先使用有一定影響”，第13條“馳名商標(biāo)”等進(jìn)行分析時(shí)，亦發(fā)現(xiàn)此語境下進(jìn)行的商標(biāo)使用，都是最為嚴(yán)格意義上的使用，不僅要求使用行為，也要求使用的實(shí)際結(jié)果“已有識別性”，而這些條款中的“使用行為”和“已有識別性”都需要當(dāng)事人舉證證明。

（2）侵權(quán)語境下商標(biāo)使用結(jié)果之“識別可能性”

在討論侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用問題之前，需要再次強(qiáng)調(diào)前面已經(jīng)提到過的問題，商標(biāo)侵權(quán)之規(guī)定，對于商標(biāo)權(quán)人而言即是對商標(biāo)的保護(hù)，而保護(hù)商標(biāo)的實(shí)質(zhì)是保護(hù)背后存在的商譽(yù)。這對我們理解侵權(quán)中商標(biāo)使用問題有著獨(dú)到的作用。

商譽(yù)（good will），在商標(biāo)法領(lǐng)域是經(jīng)常提及的概念。商譽(yù)是經(jīng)營者經(jīng)過長期累積所形成的商業(yè)信譽(yù)，也是對經(jīng)營者及其提供的商品或者服務(wù)的綜合社會評價(jià)，是一種無形資產(chǎn)。49 美國的霍姆斯法官認(rèn)為，商標(biāo)只是在保護(hù)其商譽(yù)的范圍內(nèi)授予禁止他人使用的權(quán)利。50美國麥卡錫教授也認(rèn)為，商標(biāo)是商譽(yù)的象征，它倆如影相隨，非死亡不能分離。商標(biāo)不過是商譽(yù)的影子，商譽(yù)才是保護(hù)的真正實(shí)體。51因此，保護(hù)商標(biāo)其實(shí)是保護(hù)商標(biāo)背后隱含的商譽(yù)，擁有商譽(yù)，會獲得消費(fèi)者明顯的青睞，讓其產(chǎn)生消費(fèi)信賴，這是商標(biāo)權(quán)人在市場上具有的核心競爭力。根據(jù)已有的立法實(shí)踐，會發(fā)現(xiàn)商譽(yù)保護(hù)的重要性在一些國家中的商標(biāo)法里已經(jīng)受到了明確的認(rèn)可。比如在《日本商標(biāo)法》《韓國商標(biāo)法》和我國《商標(biāo)法》中都在類似于“立法宗旨”的總括性條款，明確規(guī)定了把保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)作為重要的立法宗旨。52

因此，在厘清這個(gè)問題后，我們再來討論商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)使用問題，就較為容易了。根據(jù)上段所論述的，商標(biāo)保護(hù)實(shí)質(zhì)在于保護(hù)背后的商譽(yù)，而商譽(yù)具有無形性、價(jià)值性和易受侵害性。在實(shí)踐中，使用人非法使用他人商標(biāo)，目的就在于想引起消費(fèi)者的混淆，利用他人已有的商標(biāo)商譽(yù)，獲取競爭優(yōu)勢，不正當(dāng)贏得潛在的商業(yè)利益。研究我國已有的商標(biāo)侵權(quán)規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件為：第一，商標(biāo)使用行為；第二，混淆可能性。由此可知，他人進(jìn)行商標(biāo)使用主要目的是想引起混淆，而這混淆不需要實(shí)際發(fā)生，只要有混淆的可能，侵權(quán)人的目的就達(dá)到。所以，商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是消費(fèi)者混淆的可能性結(jié)果，與此相對應(yīng)的，商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)使用也應(yīng)解釋為“識別來源的可能”，并不要求事實(shí)上讓相關(guān)公眾可以識別商品來源。53而滿足《商標(biāo)法》第48條下商標(biāo)使用，使用人具有“識別來源的意圖”，該使用行為自然會產(chǎn)生“識別可能性”的結(jié)果，故對于商標(biāo)使用層面而言，侵權(quán)語境下的商標(biāo)使用只需滿足《商標(biāo)法》第48條規(guī)定的商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要件即可，“識別可能性”并不需要當(dāng)事人舉證證明；而對于侵權(quán)判定層面而言，其規(guī)制核心的是非法使用人對他人商標(biāo)商譽(yù)攀附的故意，“搭便車”的故意，以及規(guī)制的結(jié)果側(cè)重點(diǎn)在于混淆的可能。這在美國商標(biāo)法中也可得到佐證，《蘭哈姆法》中，在規(guī)定侵權(quán)判定中的商標(biāo)使用時(shí)，側(cè)重點(diǎn)在于“可能引起混淆，誤認(rèn)或者欺騙”。54

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