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不同語(yǔ)境下商標(biāo)使用認(rèn)定要件之統(tǒng)一性

來(lái)源：電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)

作者：張慧霞杜思思

如果我們不能尋求事物的整體性，世界就是不可把握的。在紛亂的現(xiàn)象之后尋求統(tǒng)一性的體系化思維，既是人性的傾向，也是最好的認(rèn)識(shí)世界的工具。31尋找單獨(dú)個(gè)體的共同點(diǎn)、驗(yàn)證共同點(diǎn)正確性的思維方法，就是科學(xué)的方法、體系的方法。32因此“求同”之重要性不言而喻。而如何求同？關(guān)鍵在于事物的基礎(chǔ)概念，概念的形成，往往是我們從整體上把握經(jīng)驗(yàn)世界的開(kāi)端，是一切體系的基礎(chǔ)，即概念是整體化思維的基本特征，這是體系化的必要條件，其是對(duì)事物最一般、最本質(zhì)特征的概括。33同理，要理解商標(biāo)使用這樣一個(gè)體系較為龐雜的制度，其基本概念是“樓之基石”，起著類似于中樞核心之作用，這便是我們進(jìn)行體系理解商標(biāo)使用，尋求商標(biāo)使用共性的關(guān)鍵。

故應(yīng)回歸《商標(biāo)法》第48條，而如前所述，對(duì)第48條進(jìn)行文義解釋后可得出商標(biāo)使用行為的構(gòu)成要件為：（1）商業(yè)貼附行為；（2）來(lái)源識(shí)別意圖。這是所有商標(biāo)使用都要具備的最基礎(chǔ)的要件。

1. 商業(yè)貼附（客觀形式）

商業(yè)貼附，即在商業(yè)活動(dòng)中進(jìn)行商標(biāo)貼附。關(guān)于“商業(yè)活動(dòng)”，對(duì)《商標(biāo)法》第48條進(jìn)行文義解釋，“商業(yè)活動(dòng)”可理解為包括產(chǎn)品的制造、宣傳等在內(nèi)的活動(dòng)。根據(jù)美國(guó)《蘭哈姆法》第45條的規(guī)定“在貿(mào)易過(guò)程中真誠(chéng)地使用而不僅僅是為了保留該商標(biāo)之權(quán)利為目的的使用”，34以及《歐共體商標(biāo)條例》第9條規(guī)定“商標(biāo)所有人有權(quán)阻止所有第三方未經(jīng)其同意在貿(mào)易過(guò)程中使用與其相同或相似的標(biāo)志”35可知，商業(yè)活動(dòng)主要指“在貿(mào)易過(guò)程中”的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這會(huì)涉及產(chǎn)品的生產(chǎn)、宣傳、銷售等活動(dòng)。關(guān)于“商標(biāo)貼附”，前面已經(jīng)提過(guò)，包括“物理貼附”和“觀念貼附”，傳統(tǒng)商標(biāo)使用涉及的客觀行為就是物理貼附，是實(shí)實(shí)在在的貼附，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)和商品或服務(wù)的結(jié)合，而如今基于特別的時(shí)代背景，觀念貼附更加泛化和難以規(guī)避，其雖無(wú)商標(biāo)和商品結(jié)合的具象形式，但使用人貼附標(biāo)識(shí)“第二含義”，意圖讓相關(guān)公眾把商品或服務(wù)與他人商標(biāo)產(chǎn)生某種聯(lián)系，這與傳統(tǒng)的物理貼附?jīng)]有本質(zhì)區(qū)別。

2. 來(lái)源識(shí)別（主觀意圖）

商標(biāo)核心功能為“識(shí)別商品來(lái)源”，則“用于識(shí)別商標(biāo)來(lái)源”該使用意圖本就是所有商標(biāo)使用的內(nèi)在要求。當(dāng)用“商標(biāo)法意義上的使用”來(lái)界定“商標(biāo)使用”的概念，在概念界定中應(yīng)加入識(shí)別商品來(lái)源意義上的本質(zhì)界定因素，將標(biāo)識(shí)作為區(qū)分商品來(lái)源的商標(biāo)使用才是“商標(biāo)法意義上的使用”。36在2013年第三次修訂商標(biāo)法之時(shí)，立法者首次規(guī)定了商標(biāo)使用的內(nèi)涵——“用于識(shí)別商品來(lái)源”，這才完整體現(xiàn)了商標(biāo)使用和商標(biāo)功能的一致性，更具科學(xué)性和合理性。而無(wú)論是觀念貼附還是物理貼附，都要求使用人具有“識(shí)別商品來(lái)源”的意圖，這是商標(biāo)使用的本質(zhì)要求。例如在判斷行為人是否構(gòu)成指示性使用之時(shí)，在使用行為構(gòu)成觀念貼附的基礎(chǔ)上，判斷的關(guān)鍵就在于使用人的主觀意圖，如果使用人具有“來(lái)源指示使用”的目的，便不構(gòu)成指示性使用，而是構(gòu)成商標(biāo)使用，至于最終是否成立商標(biāo)侵權(quán)，還要考慮混淆可能性要件。

標(biāo)簽：呼和浩特南京呂梁延安石嘴山廈門陜西安康

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