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我國《專利法》中懲罰性賠償?shù)闹贫仍O(shè)計——構(gòu)成要件

民法理論對于損害賠償?shù)臉?gòu)成要件尚無通論,而對于侵權(quán)行為和違約行為產(chǎn)生的構(gòu)成要件又有不同,在此不作贅述。對于損害賠償一般認為最復(fù)雜的構(gòu)成要件包括七點,即行為、責(zé)任能力、過失、違法、侵害權(quán)利或法益、因果關(guān)系及損害,2但大多要件并無本質(zhì)區(qū)別。具體到《專利法》中的懲罰性賠償制度,其構(gòu)成要件的特殊性主要體現(xiàn)在主觀過錯與損害事實兩個方面。

1.主觀過錯

民法責(zé)任理論認為,加害人對損害之發(fā)生有無“故意或過失”,是加害人所以應(yīng)負損害賠償責(zé)任之基礎(chǔ),也是侵權(quán)責(zé)任之關(guān)注重點。因此,任何故意或過失所造成之損害,均應(yīng)予以賠償,而某些損害之所以不予賠償,往往并非因其不構(gòu)成“損害”,而是因其非故意或過失行為所造成。正如自然法學(xué)派代表人物格勞秀斯把“賠償由于自己的過錯所引起的損失”(3)視為自然法的一個重要原則一樣,19世紀的德國法學(xué)家耶林也認為,“使人負損害賠償?shù)?不是因為有損害,而是因為有過失,其道理就如同化學(xué)上之原理使蠟燭燃燒的不是光而是氧一樣地淺顯明白”。

對行為人主觀惡性的懲戒,是懲罰性賠償一貫的宗旨。但對《專利法》中懲罰性賠償?shù)倪m用,僅限于故意這種主觀狀態(tài),還是包括過失或重大過失,學(xué)界有不同的觀點。有學(xué)者認為,只有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為是故意所為,才能對侵害人適用懲罰性賠償責(zé)任。2也有學(xué)者將美國專利侵權(quán)糾紛案件中,適用懲罰性賠償責(zé)任的過錯要件解釋為“恣意狀態(tài)”,并認為恣意行為( willful and wanton misconduct)是一種介于過失( negligence)與故意侵權(quán)( intentional tort)之間的侵權(quán)行為,即恣意的過錯程度,比過失更重,比故意較輕。3還有觀點認為,美國關(guān)于專利侵權(quán)適用懲罰性賠償責(zé)任的過錯要件為故意和重大過失即采用“客觀上的輕率”( objective recklessness)作為判斷恣意的標準,指行為人已知悉或顯然應(yīng)該知悉其面臨不合理的高度侵害風(fēng)險,而仍然為之。

對于以上觀點,基于我國立法者對懲罰性賠償相對謹慎的態(tài)度,不宜放寬《專利法》中懲罰性賠償?shù)闹饔^要件,仍應(yīng)將適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件限定為故意侵犯專利權(quán)。至于是否需要進一步限定故意侵權(quán)的惡性程度,如《商標法》要求為惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴重,《著作權(quán)法》草案提議為二次故意侵權(quán),即重復(fù)侵權(quán)。如前章所述,在日益復(fù)雜的電子商務(wù)環(huán)境下,不應(yīng)過分限制專利侵權(quán)行為的主觀惡性,可以將重復(fù)性侵權(quán)、群體性侵權(quán)等惡性專利侵權(quán)作為判斷懲罰性賠償數(shù)額多少的主觀要件,而不應(yīng)作為是否適用懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件。應(yīng)當在故意侵權(quán)的限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán),視故意侵權(quán)的惡性程度判處相應(yīng)高低數(shù)額的懲罰性賠償金。

至于過錯認定的標準,學(xué)界又有主觀說、客觀說。主觀說認為過錯包括故意或過失兩種形式:故意,是行為人預(yù)見到自己行為的損害結(jié)果,仍然希望該后果發(fā)生或者聽任、放任該結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài);過失,是指行為人應(yīng)當預(yù)見或能夠預(yù)見到自己行為的損害結(jié)果而沒有預(yù)見到,或者雖然預(yù)見到卻輕信該損害結(jié)果能夠避免的心理狀態(tài)?？陀^說認為過錯是一種“注意義務(wù)”違反的事實狀態(tài),并批評主觀說,認為“意志狀態(tài)對行為人來說是主觀的,對社會來說則是客觀的。因此,社會應(yīng)當根據(jù)一系列客觀事實來確定行為人在主觀方面有無故意或過失”(1)。筆者仍然主張基于我國的司法傳統(tǒng)和法學(xué)的歷史淵源,以行為人的主觀心理狀態(tài)作為過錯標準。

2.損害事實

在民法理論中,損害事實的存在是構(gòu)成民事責(zé)任的客觀要件,也是專利侵權(quán)行為適用懲罰性賠償?shù)谋匾獥l件。按一般理解,損害指“因故意或過失行為造成的權(quán)利和利益的不利益狀態(tài)”(2)。這種觀點最早是由德國學(xué)者麥蒙森( Mommsen)在1855年提出的。他認為,損害就是指被害人對該特定損害事實的利益關(guān)系,也就是說因為某項特定損害事實的發(fā)生使其喪失了一定的利益,事實發(fā)生后的利益狀態(tài)與事實發(fā)生前的利益狀態(tài)的差額,即是受害人所遭受的損害。)損害的概念在民法損害賠償責(zé)任領(lǐng)域,向來扮演著雙重角色。一方面,損害固然是損害賠償責(zé)任的成立要件之一;另一方面,損害在損害賠償責(zé)任的效力上,即損害賠償范圍問題上,也扮演著舉足輕重的角色。換句話說,損害賠償責(zé)任的成立,原則上以被害人受有損害為必要條件;而在責(zé)任成立后,負損害賠償責(zé)任者究竟應(yīng)賠償多少損害,被害人就哪種損害可以請求賠償,也與損害的概念密不可分。

但是各國法律對于損害概念的研究,大都側(cè)重從后者即損害賠償范圍的角度,探討哪些“損害”屬于法律上可以請求賠償?shù)膿p害,而相對忽略了從損害賠償責(zé)任是否成立的角度,探討“損害”的概念本身。這造成目前各國法律上依靠對損害的外延界定來對其進行解釋,如一般認為專利侵權(quán)損害表現(xiàn)為實際經(jīng)濟損失或侵權(quán)所得利益,而損害實質(zhì)內(nèi)涵仍是一個相當模棚的概念。然而隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟、文化的不斷發(fā)展,使得現(xiàn)代型損害的發(fā)生原因與種類日趨復(fù)雜多元化,雖然各國民法理論對損害的范圍不斷進行擴大解釋、從寬界定,但從現(xiàn)實中我們?nèi)匀豢梢钥闯?這種舍本逐末的方法已經(jīng)有些捉襟見肘了。

因此,要對損害概念作出更精確的界定,還需對其性質(zhì)進行原則上的判斷。于是有學(xué)者提出對于損害性質(zhì)的認定,可以采取一種“利益比較方法”,就是將損害賠償責(zé)任原因事實發(fā)生后被害人“請求賠償時的利益情況”,與假設(shè)損害賠償責(zé)任原因事實未發(fā)生時被害人“應(yīng)有的利益情況”二者加以比較,以其間利益的不同或差異作為認定損害是否存在的依據(jù)。由此可知所謂“不利益”的認定,是兩種不同事實情況比較的結(jié)果,種為被害人請求賠償時現(xiàn)存的利益情況,即現(xiàn)實存在的事實;另一種為如未發(fā)生損害賠償責(zé)任原因事實時被害人應(yīng)有的利益情況,即虛擬假設(shè)的事實,須依據(jù)損害賠償責(zé)任原因事實如未發(fā)生時,被害人可能獲得利益情況的或然率高低予以決定。

關(guān)于損害的確認民法學(xué)界一般有兩種觀點,即利益說和組織說。利益說也被稱為差額說( Difference Hypothesis),認為應(yīng)賠償?shù)膿p害,是被害人財產(chǎn)狀況于損害事故發(fā)生與損害事故不發(fā)生的差額,并考慮損害事故發(fā)生時的主客觀因素決定其財產(chǎn)狀況。組織說認為損害由物的客觀損害與主觀損害兩部分組成若主觀損害小于客觀損害,則應(yīng)賠償?shù)膿p害為客觀損害,若主見損害大于客觀損害,權(quán)利人可選擇請求賠償主觀損害,若主客觀損害一致,利益說仍可發(fā)生作用。

雖然利益說過于抽象,但卻是幾百年來源自德國民法的權(quán)威學(xué)說,且目前大陸法系仍以利益說為主要損害認定原則,組織說只是一種輔助的補充。但這一學(xué)說需要發(fā)展的關(guān)鍵在于對“被害人財產(chǎn)狀況”的認知上,不應(yīng)只局限于個體利益和當前利益,相應(yīng)的損害標準也不應(yīng)僅僅定位于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的事實,而且也要考慮到時間和空間的因素,即該行為今后可能發(fā)生的損害以及發(fā)生在其他主體之上而未被發(fā)現(xiàn)或追訴的損害,這對于現(xiàn)代社會而言才是公平的。如在專利侵權(quán)糾紛案件中,權(quán)利人因侵權(quán)受到的實際損失往往難以查清,在此情況下,并不是說權(quán)利人沒有遭受損害,只是具體數(shù)額難以查明。

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