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專利申請與不申請戰(zhàn)略

一項發(fā)明創(chuàng)造完成后，如果申請專利并獲批準，則能使申請者獲得獨占權，在競爭中處于有利地位。然而情況并非都是如此，有時將發(fā)明創(chuàng)造作為商業(yè)秘密來保護，對該發(fā)明創(chuàng)造持有者反而有利一些。而在另外一些情況下，走“第三條道路”——不僅不保密反而主動公開技術方案但又不是申請專利，可能對該發(fā)明創(chuàng)造持有者更有利。

那么，什么情況下該申請專利，什么情況下該保守秘密，什么情況下又該走“第三條道路”呢?這要從每一種方案的利與弊談起。

1．申靖專利

(1)申請專利的利與弊

專利權是有反壟斷法的國家允許存在的少數(shù)幾項壟斷權之一。一項發(fā)明創(chuàng)造經(jīng)過申請、審查批準后，專利權人就享有對該項發(fā)明創(chuàng)造的獨占權，他人(包括后來獨立搞出相同發(fā)明創(chuàng)造者)未經(jīng)允許，不得制造、銷售或使用與該發(fā)明創(chuàng)造有關的產(chǎn)品；即使是擁有先用權者，其所擁有的權利也受到嚴格限制。因此，專利權的高度壟斷性，決定了專利權人具有競爭對手無法擁有的特權，這無疑使專利權人在市場競爭中處于非常有利的地位。因此，一旦有了合適的發(fā)明創(chuàng)造，就應當考慮申請專利。然而，事情總是一分為二的，通過申請專利來保護發(fā)明創(chuàng)造也有其局限性：

①申請專利，必須將發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容充分公開，這勢必給競爭對手以可乘之機，比如競爭對手可在其基礎上搞出更先進的發(fā)明創(chuàng)造、競爭對手可據(jù)此知道自己的產(chǎn)品開發(fā)動態(tài)及技術水平等；

②某些領域的發(fā)明創(chuàng)造，未列入專利法保護的范圍，無法通過申請專利取得保護；

③某些具有較大商業(yè)價值但創(chuàng)造性又較低的發(fā)明創(chuàng)造，難以取得專利權，如果申請專利并公開了技術方案而最終又未得到批準，則會給申請人帶來較大的損失；

④專利申請尤其是發(fā)明專利申請審批的周期長，有時該發(fā)明創(chuàng)造的經(jīng)濟壽命已經(jīng)結束，而專利權還未得到，在這種情況下申請專利幾乎沒有什么意義；

⑤申請專利特別是申請外國專利，需花費一筆不小的開支，中小企業(yè)或者申請專利數(shù)量較多的企業(yè)難以承受；

⑥發(fā)現(xiàn)專利的侵權有時比較困難，對于方法專利尤其如此，而且即使發(fā)現(xiàn)了侵權，訴訟起來費錢費時費力；

⑦專利保護有時間限制。專利權到期后，任何人都可以無償使用該發(fā)明創(chuàng)造，從而使原專利權人喪失了競爭優(yōu)勢；

⑧由于通常無法在所有的國家獲得專利保護，一旦在某一國申請了專利并已公開，則該發(fā)明創(chuàng)造在未申請或已申請但未獲得批準的國家不受保護，使競爭對手獲利并可能由此誘發(fā)新的競爭對手。

(2)克服弊端的戰(zhàn)略

具體辦理專利申請時，也可采取如下一些措施使上述局限性達到最小的程度。

①以較小語種的語言辦理申請文件。這樣，即使公開了申請文件，競爭對手也較難或推遲了解該發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容。如IBM公司曾就一種有可能取代晶體管的器件申請專利，當時為了避免引起競爭對手的注意，該公司在歐洲申請專利時特意用德語寫成說明書，因為與英語相比，德語屬于小語種。結果該申請文件在書架上放了兩年之后才被人發(fā)現(xiàn)，使競爭對手推遲了兩年才注意到該發(fā)明創(chuàng)造。

②通過申請增補專利或利用國內(nèi)優(yōu)先權制度也可使競爭對手推遲了解完整的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容。

③為減少競爭對手利用所公開的發(fā)明創(chuàng)造超越自己的可能性，在申請專利時，只將發(fā)明創(chuàng)造的基本內(nèi)容公開，而將關鍵內(nèi)容作為商業(yè)秘密來保護。

④對于在本國專利法不保護而他國專利法卻保護的領域，若做出發(fā)明創(chuàng)造，可先向本國申請專利，以取得申請日、申請?zhí)枺笙蛩麌暾垖＠麜r可據(jù)此要求享有優(yōu)先權。

⑤在發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠Ｗo期終止前，在該專利產(chǎn)品上又申請外觀設計專利，或通過保護該專利產(chǎn)品的商標，在一定程度上可延長其事實上的保護期。

(3)適合申請專利的發(fā)明創(chuàng)造

鑒于申請專利保護的局限性，因而在申請專利前，必須對發(fā)明創(chuàng)造的水平、應用前景及企業(yè)的其他經(jīng)營戰(zhàn)略等進行綜合分析、評價，從而決定該發(fā)明創(chuàng)造是否適合申請專利。

一般認為，當所論及的發(fā)明創(chuàng)造屬于專利法保護的領域并被認為具有專利性時，在下列情況下可考慮申請專利：

①當發(fā)明創(chuàng)造屬于“一點就破”的技術時。有些發(fā)明創(chuàng)造在未搞出來之前，誰也難以想到，然而搞出來后誰都認為簡單，一看就會。如果沒有專利保護，它一進入市場就會被他人大量地任意采用。

②商業(yè)價值大的發(fā)明創(chuàng)造。如應用很廣的節(jié)能、環(huán)保技術，應盡可能申請專利保護。

③當發(fā)明創(chuàng)造易于被他人開發(fā)出來時，應考慮申請專利，以防他人搞出來后申請專利，從而限制了自己。

④通過逆向工程分析易于得出的發(fā)明創(chuàng)造。有些發(fā)明創(chuàng)造如某些化學物品，可通過分析該產(chǎn)品的組成從而得知該產(chǎn)品的配方，這就有必要申請專利加以保護。

⑤經(jīng)濟壽命長的發(fā)明創(chuàng)造。如果其經(jīng)濟壽命長于專利保護期，應考慮申請專利保護。

⑥開發(fā)周期長、開發(fā)費用大尤其是遠大于專利申請費的發(fā)明創(chuàng)造。例如藥品，其開發(fā)費用一般達數(shù)千萬甚至數(shù)億元，開發(fā)周期達十幾年甚至數(shù)十年，因而要盡可能申請專利保護。

⑦擬轉讓或許可他人使用的發(fā)明創(chuàng)造。通過申請專利以明確其法律地位。

⑧競爭對手不易繞過的發(fā)明創(chuàng)造。當某一項發(fā)明創(chuàng)造為基本發(fā)明或較重要的發(fā)明，競爭對手難以繞過，這時應申請專利。

⑨相對于競爭對手僅有的優(yōu)勢為該發(fā)明創(chuàng)造，應通過申請專利來保持這一優(yōu)勢。

⑩擬向外國投資，在該國使用有關發(fā)明創(chuàng)造從事生產(chǎn)，或向外國輸出有關產(chǎn)品時，應將該發(fā)明創(chuàng)造在該國申請專利。

應當指出，上述各種情況只是從某一方面來考慮的。具體申請時，必須權衡全局，綜合考慮。

(4)特殊的戰(zhàn)略

除上述情況適合申請專利外，從專利戰(zhàn)略角度來看，還有一些情況也應申請專利。下列做法值得參考：

①明知不能取得專利權，但為了給競爭對手以錯誤的信息，以便為自己在競爭中創(chuàng)造有利條件，或者為了使本企業(yè)在外界表現(xiàn)出不斷創(chuàng)新的形象，將某些不具備專利性的甚至不屬于專利法保護范圍的發(fā)明創(chuàng)造或者并非本企業(yè)所搞出的發(fā)明創(chuàng)造申請專利。

②將自己不打算實施的發(fā)明創(chuàng)造申請專利，取得專利權的目的只是為了防止競爭對手用專利權來攻擊自己。這好像為了使自己不遭對手的核武器攻擊而研制、保存核武器一樣。

③開發(fā)費用高但實施面窄、市場需求小的發(fā)明創(chuàng)造，如衛(wèi)星發(fā)射技術、核電技術，也應注意申請專利。過去，我國有關部門因國內(nèi)無競爭對手而對此不夠重視，但現(xiàn)在面臨著來自國外的挑戰(zhàn)。比如我國發(fā)射的一顆氣象衛(wèi)星曾因天線方向朝上而使地面無法接受其發(fā)出的信息，美國休斯公司得知這種情況后立即向中國申請了數(shù)項有關衛(wèi)星天線方面的專利，妄圖使我國有關部門在改進天線技術方面面臨“觸雷”的危險境地。

2．保守秘密

雖然通過申請專利可以取得高度的壟斷性，但取得專利權的條件苛刻、審批周期長、技術方案必須公開等，因而有時將發(fā)明創(chuàng)造作為商業(yè)秘密來保護可能更合適。當然其前提條件是該發(fā)明創(chuàng)造能夠被保密，而不是已被公開或能一目了然的。

(1)保守秘密的利與弊

將發(fā)明創(chuàng)造作為商業(yè)秘密來保護，有以下優(yōu)越性：

①發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容處于秘密狀態(tài)，競爭對手無法利用，從而使自己在競爭中處于有利地位；

②只要發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容未被公開，其保護期不受限制；

③可避免辦理審批手續(xù)和費用；

④對發(fā)明創(chuàng)造的水平?jīng)]有專門規(guī)定，只要有商業(yè)價值并處于非公知公用狀態(tài)，就可作為商業(yè)秘密來保護。

同申請專利保護一樣，將發(fā)明創(chuàng)造作為商業(yè)秘密保護也有其局限性：

①已經(jīng)公開的或?qū)儆凇耙稽c就破”的發(fā)明創(chuàng)造，不能作為商業(yè)秘密來保護；

②無法阻止他人包括競爭對手進行獨立開發(fā)或通過反向工程分析取得相同的發(fā)明創(chuàng)造，同時也可能出現(xiàn)偶然性揭密的情況；

③多數(shù)國家缺乏完善的保護商業(yè)秘密的專門法律，從而使發(fā)明創(chuàng)造的國際保護難以甚至無法實現(xiàn)：

④涉及許可或轉讓時，合同對第三人無任何約束力，所轉讓或許可的發(fā)明創(chuàng)造法律狀態(tài)不確定，易于導致發(fā)明創(chuàng)造進入公有領域；

⑤用于保密的費用有時很昂貴，手續(xù)很復雜。因為有效的保密措施涉及保密人員、保密設施、保密手續(xù)、保密范圍及監(jiān)控手段等，并且還要對付高明的工業(yè)間諜可能進行的滲透，如可口可樂公司不得不為此辦理了價值4300萬美元的配方保險；

⑥一旦該發(fā)明創(chuàng)造被他人研制出來后申請了專利并取得專利權，則自己反而受到限制；

⑦如果發(fā)明創(chuàng)造取得了專利保護，根據(jù)許多國家的規(guī)定，發(fā)明人可獲得一定的獎勵和報酬。而將發(fā)明創(chuàng)造作為商業(yè)秘密保護，發(fā)明人通常得不到這種獎勵和報酬，從而有損于發(fā)明人的積極性。

(2)適合保守秘密的情況

正由于上述局限性，所以是否將發(fā)明創(chuàng)造作為商業(yè)秘密來保護，必須針對具體情況具體分析。一般認為，下列幾種情況可考慮采用此種保護方法：

①當該發(fā)明創(chuàng)造不屬于專利法保護的領域，或是其創(chuàng)造性不夠高而難以取得專利權時。

②當預計該發(fā)明創(chuàng)造的經(jīng)濟壽命不長時。如有關半導體芯片的發(fā)明。其更新?lián)Q代非?？?，就不宜申請專利。

③當該發(fā)明創(chuàng)造不易被他人仿制或搞出來時，如化工領域的某些配方、機械方面的某些工藝等。“可口可樂”飲料的配方就保密了一百多年，許多化學家為分析出該配方曾付出了艱苦努力但最終仍歸于失敗。法國一家公司在20世紀初發(fā)明了玻璃紙生產(chǎn)方法，美國的杜邦公司曾花了許多年并投資數(shù)百萬美元試圖研制出該生產(chǎn)方法，一直未成功，最后只好同該法國公司簽訂了許可使用該方法的合同。

④難以直接從產(chǎn)品中判斷是否被使用的發(fā)明創(chuàng)造，如果申請專利則難以發(fā)現(xiàn)侵權，故宜保密。

⑤如果申請專利，說明書公開后競爭對手易繞過的發(fā)明創(chuàng)造，則宜保密。

⑥如果該發(fā)明創(chuàng)造的專利性不是很肯定，競爭對手可能會對此進行強有力的攻擊而自己無力與之抗衡時，宜保密。

⑦該發(fā)明創(chuàng)造的市場前景不妙時。如果申請專利則所獲利益難以抵上所花費用，而且向競爭對手公開了發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容，在此情況下當然是以保密為好。

⑧自己不實施也不準備許可他人實施的發(fā)明創(chuàng)造，為避免申請專利而可能被強制許可，宜保密。

⑨只為某一特殊場合才使用的發(fā)明創(chuàng)造，應保密。比如，我國某單位研制的用于世界性乒乓球大賽中專門對付某國最有威脅的一名選手而使用的新型反貼膠皮球拍，就不應該申請專利。

以上各種情況同樣只是從某一方面考慮的，彼此之間有時是矛盾的。故實際操作時必須從企業(yè)的整體戰(zhàn)略出發(fā)進行綜合考慮。

3．公開戰(zhàn)略

有時候，某項發(fā)明創(chuàng)造的市場前景并不理想，如果申請專利，需花去一筆不小的費用，可能不合算；如果將該發(fā)明創(chuàng)造作為商業(yè)秘密保護，則擔心競爭對手一旦得知該發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容并將其申請專利，對自己構成威脅。在此情況下，可將該發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，使競爭對手以后可能遞交的專利申請失去新穎性，從而達到自己不必申請、又不用擔心被他人申請的目的。據(jù)統(tǒng)計，歐美企業(yè)70％一80％的發(fā)明創(chuàng)造均是由企業(yè)主動公開的，IBM公司的比例高達88％，而日本企業(yè)的這種比例只有20％～30％。采用公開戰(zhàn)略時，必須注意以下幾點：

①公開發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容時，只要將其基本內(nèi)容公開到足以破壞此后可能遞交的專利申請的新穎性即可，無須公開所有的細節(jié)。特別是該發(fā)明創(chuàng)造的關鍵內(nèi)容，只要他人不易研制出，盡量不要公開。

②由于公開發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明人不能取得因申請專利并獲專利權后所得到的報酬和獎勵，可能有損于發(fā)明人的積極性，故應采取補救措施。如國外有的企業(yè)規(guī)定在出版物上公開發(fā)明創(chuàng)造后，也給發(fā)明人一定的獎勵。

③為盡快公開，可在本企業(yè)的出版物上公開發(fā)明創(chuàng)造。

④為使競爭對手盡可能少地接觸到所公開的發(fā)明創(chuàng)造，應選擇發(fā)行面窄、發(fā)行量少的出版物上公開。

⑤公開戰(zhàn)略也可與申請專利結合起來運用。各國專利法都有關于新穎性的例外規(guī)定，即在一定的條件下發(fā)明創(chuàng)造公開后的一段時間內(nèi)(如我國規(guī)定為6個月，美國規(guī)定為12個月)，本企業(yè)提出專利申請不喪失新穎性，但對競爭對手來說足以破壞其專利申請的新穎性。因而在這段時間內(nèi)，本企業(yè)可以充分評價決定是否申請專利。這在新產(chǎn)品的試生產(chǎn)尚未成功而競爭對手又有可能搞出相同的發(fā)明創(chuàng)造時，可予以采用。

⑥采用公開戰(zhàn)略，一定要慎重，否則將會給本企業(yè)帶來無可挽回的損失。如我國某冷柜廠開發(fā)的一種新型空調(diào)器，由于其獨特的技術方案，使空調(diào)器整機結構緊湊、重量輕、能耗低，大大優(yōu)于當時的國際先進水平。由于在這之前因能耗原因我國限制生產(chǎn)和使用空調(diào)器，該空調(diào)器的出現(xiàn)，我國當時的輕工業(yè)部部長認為可能會引起我國產(chǎn)業(yè)結構上的一些調(diào)整，意即將會大力生產(chǎn)空調(diào)器，后來的情況確是如此。然而，就是這么出色的一個技術方案，因該冷柜廠原總工程師在申請專利前將其在《制冷學報》上不適當?shù)毓_，致使該廠失去了取得專利權的機會。

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