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商標(biāo)指示性使用的正當(dāng)性基礎(chǔ)

來(lái)源：大理大學(xué)報(bào)

作者：馮曉青，陳彥蓉

將商標(biāo)指示性使用納入商標(biāo)正當(dāng)使用范疇，無(wú)論從商標(biāo)權(quán)保護(hù)理論還是實(shí)踐需要來(lái)看，均具有合理性和必要性，以下從三個(gè)方面加以探討。

1.符號(hào)意義上的商標(biāo)

商標(biāo)本質(zhì)上是一個(gè)符號(hào)，借助符號(hào)學(xué)的基本理論能夠幫助我們更好地理解其內(nèi)涵。論及符號(hào)學(xué)，離不開(kāi)語(yǔ)言學(xué)家索緒爾（Saussure）和哲學(xué)家皮爾斯（Pierce）兩位學(xué)者的理論。索緒爾將符號(hào)解釋為由“能指”和“所指”組合構(gòu)成的二元結(jié)構(gòu)，其中“能指”是指符號(hào)形式，“所指”即為符號(hào)能夠傳達(dá)的思想感情或稱(chēng)意義。索緒爾的符號(hào)二元關(guān)系理論出現(xiàn)不久，哲學(xué)家皮爾斯提出了三元關(guān)系理論，即認(rèn)為符號(hào)由符號(hào)形體、符號(hào)對(duì)象以及符號(hào)解釋三部分組成。其中，“符號(hào)形體”類(lèi)似于索緒爾理論中的“能指”；“符號(hào)解釋”類(lèi)似于索緒爾理論中的“所指”，皮爾斯理論與索緒爾理論的不同在于皮爾斯提出了“符號(hào)對(duì)象”〔7〕。

借助皮爾斯的三元關(guān)系理論，我們可以對(duì)商標(biāo)進(jìn)行以下符號(hào)學(xué)解析：商標(biāo)通常包括商標(biāo)標(biāo)志本身、商標(biāo)的出處和商譽(yù)以及附著商標(biāo)的商品或服務(wù)三個(gè)要素，分別對(duì)應(yīng)于符號(hào)的三元結(jié)構(gòu)，其中“能指”或稱(chēng)“符號(hào)形體”是商標(biāo)標(biāo)志本身，即構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形等有形或其他可被感知的內(nèi)容本身；“所指”或稱(chēng)“符號(hào)解釋”是商品、服務(wù)來(lái)源或商譽(yù)等信息；“符號(hào)對(duì)象”則為對(duì)應(yīng)的商品或服務(wù)。隨著社會(huì)的發(fā)展和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，人們希望有更多控制市場(chǎng)的壟斷權(quán)。在此種意愿驅(qū)動(dòng)下，人們開(kāi)始利用“符號(hào)臨界點(diǎn)的要求很低”的特點(diǎn)，試圖將所有能達(dá)到符號(hào)最低要求的符號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)，從而出現(xiàn)一些商品外觀甚至商品本身形狀也可注冊(cè)為商標(biāo)的案例。商標(biāo)保護(hù)趨勢(shì)的擴(kuò)張?jiān)谝欢ǔ潭壬洗俪闪松虡?biāo)“能指”與“符號(hào)對(duì)象”的融合，導(dǎo)致商標(biāo)結(jié)構(gòu)從三元化轉(zhuǎn)向二元化，索緒爾的二元結(jié)構(gòu)理論在商標(biāo)領(lǐng)域有了更大的適用空間，即認(rèn)為商標(biāo)由能指與所指兩部分構(gòu)成〔8〕。

區(qū)分商標(biāo)的能指與所指，有助于我們更好地理解商標(biāo)法所保護(hù)的對(duì)象，澄清多年來(lái)人們對(duì)商標(biāo)的誤解。制定與實(shí)施商標(biāo)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)理由在于，通過(guò)賦予商標(biāo)權(quán)人一定的私權(quán)保護(hù)，降低消費(fèi)者的搜尋成本，以實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的高效、有序運(yùn)行。當(dāng)然，商標(biāo)法的根本目的還是為了促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。因此，商標(biāo)法更注重的是商標(biāo)的識(shí)別來(lái)源功能以及商譽(yù)信息，而不是組成商標(biāo)的文字、數(shù)字、圖形等符號(hào)本身。借助于符號(hào)學(xué)理論可知，商標(biāo)法所保護(hù)的是商標(biāo)的“所指”，而非商標(biāo)的“能指”，商標(biāo)的“能指”部分在商標(biāo)被應(yīng)用后逐漸成為語(yǔ)言的一部分，雖然商標(biāo)權(quán)人享有一定的權(quán)利自由，但其權(quán)利自由也存在一定的邊界，不應(yīng)影響人們正常的語(yǔ)言交流。因此，商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)阻止人們?yōu)榱俗杂裳哉摱褂蒙虡?biāo)“能指”部分，也無(wú)權(quán)阻止信息自由流動(dòng)，因?yàn)椤吧虡?biāo)不是禁忌”①。換言之，某一標(biāo)志即使成為了注冊(cè)商標(biāo)，也不意味著商標(biāo)權(quán)人就享有了對(duì)該標(biāo)志的絕對(duì)壟斷權(quán)，可以禁止他人以任何方式使用其商標(biāo)。否則，就不符合商標(biāo)法的立法原意，造成對(duì)商標(biāo)的誤解，應(yīng)當(dāng)予以澄清。商標(biāo)指示性使用是對(duì)商標(biāo)“能指”部分的使用，本身就存在于商標(biāo)法規(guī)制范圍之外。

2.商標(biāo)指示性使用存在的必要性

商標(biāo)指示性使用的出現(xiàn)實(shí)際上是對(duì)“商標(biāo)權(quán)范圍應(yīng)延及何處”的一種回應(yīng)。商標(biāo)能承載巨大的商業(yè)價(jià)值，給人們帶來(lái)可觀的商業(yè)利益，在這種利益驅(qū)動(dòng)下，人們絞盡腦汁地將其所能想到的詞注冊(cè)為商標(biāo)，造成了商標(biāo)權(quán)人的群體數(shù)量以及商標(biāo)注冊(cè)量不斷增加，存在于公共領(lǐng)域的非商標(biāo)符號(hào)日漸稀少。然而，商標(biāo)權(quán)人并不滿足于其所持有商標(biāo)的數(shù)量，反而希望不斷擴(kuò)張每個(gè)商標(biāo)的權(quán)利范圍，甚至禁止他人正當(dāng)?shù)氖褂眯袨?，以?shí)現(xiàn)其對(duì)商標(biāo)的絕對(duì)保護(hù)，從而擠壓公共利益空間。商標(biāo)法并非賦予商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)“能指”部分的壟斷權(quán)，但實(shí)踐中，商標(biāo)權(quán)人卻一味地要求法律對(duì)商標(biāo)“能指”部分給予充分的保護(hù)，這不是在主張其應(yīng)有的商標(biāo)權(quán)利，而是對(duì)商標(biāo)制度的誤讀，是一種不正當(dāng)侵占公共資源的行為。在這種商標(biāo)環(huán)境下，如果不樹(shù)立正確的商標(biāo)認(rèn)知、以適當(dāng)?shù)姆绞矫魑虡?biāo)權(quán)利范圍，人們的正常社會(huì)行為也將會(huì)受到限制。商標(biāo)指示性使用的出現(xiàn)，是為了讓呈現(xiàn)失衡狀態(tài)的商標(biāo)環(huán)境重新找到平衡。

3.商標(biāo)指示性使用的合理性

理論上，可以認(rèn)為商標(biāo)指示性使用屬于商標(biāo)正當(dāng)使用的下位概念。商標(biāo)的正當(dāng)使用也被稱(chēng)為商標(biāo)的合理使用，但“商標(biāo)的合理使用”這樣的說(shuō)法容易讓人聯(lián)系到著作權(quán)法的合理使用，使人誤以為該種使用行為原則上屬于商標(biāo)性使用，是出于平衡公共利益的考慮才將其特別規(guī)定為不侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，從而混淆“商標(biāo)的正當(dāng)使用”和“商標(biāo)權(quán)的限制”這兩個(gè)概念。實(shí)際上，商標(biāo)的正當(dāng)使用表明其不屬于商標(biāo)法所規(guī)制的范圍，也就不涉及商標(biāo)權(quán)的限制問(wèn)題，因此筆者認(rèn)為使用“商標(biāo)的正當(dāng)使用”這一概念更為恰當(dāng)。

從商標(biāo)法的基本原理出發(fā)，商標(biāo)指示性使用的合理性在于其不屬于商標(biāo)性使用。商標(biāo)法上規(guī)定的使用行為，是指在商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，利用商標(biāo)這一符號(hào)以識(shí)別商品來(lái)源的行為①。商標(biāo)指示性使用是經(jīng)營(yíng)者使用商標(biāo)向公眾傳達(dá)自己提供的商品或服務(wù)可以與他人的商品或服務(wù)配套或兼容等信息的一種行為，是對(duì)商標(biāo)標(biāo)志本身的使用，屬于語(yǔ)言領(lǐng)域的使用行為，涉及的是信息的表達(dá)與傳遞，并未發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的作用，不屬于商標(biāo)性使用，不應(yīng)受到商標(biāo)法的規(guī)制。

從前述符號(hào)學(xué)的角度來(lái)看，商標(biāo)指示性使用的合理性在于這種使用行為是對(duì)商標(biāo)“能指”部分的使用，不涉及商標(biāo)“所指”部分。在現(xiàn)代商品社會(huì)中，商標(biāo)通常屬于商業(yè)信息交流的工具之一，信息交流過(guò)程中涉及的是商標(biāo)“能指”，并且運(yùn)用語(yǔ)言傳達(dá)信息是社會(huì)正常運(yùn)行的一部分，如果表達(dá)信息也要被禁止，這就如同我們?cè)僖膊荒苷f(shuō)“我今天喝了一瓶可口可樂(lè)”之類(lèi)的話語(yǔ)一樣荒謬，故商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人以符合商標(biāo)指示性使用的方式使用其商標(biāo)。正如美國(guó)大法官霍姆斯（Holmes）所說(shuō)：“如果人們沒(méi)有以欺騙公眾的方式使用商標(biāo)時(shí)，我們看不出阻止用該詞來(lái)表達(dá)真理有什么神圣性可言?！?br />
除此之外，應(yīng)當(dāng)重申的是，“商標(biāo)的正當(dāng)使用”不能與“商標(biāo)權(quán)的限制”等同，正當(dāng)使用商標(biāo)的行為不侵犯商標(biāo)權(quán)，并不是由于商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制而將該行為合理化，而是這些行為本就在商標(biāo)法的調(diào)整范圍之外，不應(yīng)受到商標(biāo)權(quán)的控制。但司法實(shí)踐中，經(jīng)常將商標(biāo)的正當(dāng)使用與商標(biāo)權(quán)的限制混為一談，如在立邦公司與迎春公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，安徽省高院就明確指出“商標(biāo)法上的合理使用是一種對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制情形”。

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