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取得商標(biāo)注冊(cè)權(quán)的三種原則

一、使用原則
使用原則是指按使用商標(biāo)的先后來確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，即誰首先使用該商標(biāo)商標(biāo)權(quán)就屬于誰。而注冊(cè)僅僅是對(duì)業(yè)已存在的商標(biāo)權(quán)給予行政確認(rèn)。這類國家已經(jīng)越來越少，但畢竟還存在，而且有的還舉足輕重，例如美國在與歐洲共同體及其他一些國家經(jīng)過談判達(dá)成的調(diào)合產(chǎn)物TRPS的15條第3款從正面允許美國一類國家把使用原則作為行政機(jī)關(guān)指定可以批準(zhǔn)注冊(cè)的一條根據(jù)，但又不允許從反面把未使用作為駁回注冊(cè)的唯一理由。
美國作為典型的適用使用原則的國家有其深遠(yuǎn)的歷史背景，美國法認(rèn)為商標(biāo)是在商業(yè)中使用的標(biāo)記，脫離生產(chǎn)和銷售，任何標(biāo)記都不能成為商標(biāo)，更說不上消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)誤購的可能性，不能對(duì)標(biāo)志進(jìn)行抽象的保護(hù)，只有先使用的受保護(hù)，后使用的不受保護(hù)才比較公平，所以現(xiàn)今美國雖然引入了注冊(cè)制度，但使用作為申請(qǐng)注冊(cè)的先決條件必不可少，而且其要求的使用必須是真誠的使用，單純的促銷不能構(gòu)成使用而產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，使用必須是在商業(yè)中使用，其目的不能僅僅是為了維持對(duì)商標(biāo)的權(quán)利，須在特定的商品或服務(wù)上真誠地使用于商業(yè)之中。例如盡管在美國對(duì)使用某一商標(biāo)的商品進(jìn)行了廣告宣傳的促銷活動(dòng)，但該商品沒有在美國銷售，則不能認(rèn)為該商標(biāo)在美國已經(jīng)使用。
按照使用原則確定商標(biāo)權(quán)歸屬對(duì)商標(biāo)首先使用人有利，但對(duì)使用在后的商標(biāo)注冊(cè)人則不利，使注冊(cè)商標(biāo)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。而且一旦發(fā)生爭議，誰是首先使用人難以査清，舉證困難。

二、注冊(cè)原則
注冊(cè)原則是指商標(biāo)所有人依法向商標(biāo)主管機(jī)構(gòu)申請(qǐng)注冊(cè)而取得商標(biāo)權(quán)。注冊(cè)原則必須同時(shí)采用先申請(qǐng)?jiān)瓌t即按申請(qǐng)注冊(cè)的先后來確定商標(biāo)權(quán)的歸屬誰最先申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)就授予誰。
釆取注冊(cè)原則的國家商標(biāo)注冊(cè)這一行政行為是取得商標(biāo)權(quán)的必經(jīng)程序，凡是沒有注冊(cè)的商標(biāo)一般得不到法律的保護(hù)，只有經(jīng)過注冊(cè)才能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，從而受到法律的保護(hù)。正如法國1964年商標(biāo)法第4條規(guī)定：“單純將一標(biāo)記作為商標(biāo)使用對(duì)使用人不產(chǎn)生任何權(quán)利?！?br>根據(jù)這一原則首先使用商標(biāo)的人如果不及時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)，一旦被他人搶注便無法對(duì)該商標(biāo)取得注冊(cè)，如果繼續(xù)使用則有侵權(quán)之嫌。
采取注冊(cè)原則建立商標(biāo)的公示制度，申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)間有據(jù)可查，商標(biāo)的近似以及商品或服務(wù)的類似也可以通過預(yù)先查詢得以部分解決，也能促使商標(biāo)所有人及時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)，便于管理，同時(shí)將商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、使用許可質(zhì)押均進(jìn)行公示，一旦發(fā)生侵權(quán)則可推定侵權(quán)人未盡注意義務(wù)。目前世界上絕大多數(shù)國家采用注冊(cè)原則《歐共體商標(biāo)條例》第6條明確規(guī)定：“共同體商標(biāo)應(yīng)通過注冊(cè)取得?！蔽覈嘁?guī)定采用注冊(cè)原則。
使用注冊(cè)原則的國家并不絕對(duì)排斥使用原則在一定的情況下，使用原則可以作為注冊(cè)原則的補(bǔ)充和例外。例如我國商標(biāo)法第二十九條規(guī)定：“兩個(gè)或兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種或類似商品上以相同或近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)，同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告?！痹偃绮捎檬褂迷瓌t的美國，1946年的美國商標(biāo)法賦予了注冊(cè)制度以無比的法律地位。

三、商標(biāo)權(quán)取得的特殊原則——馳名在先原則
自從巴黎公約首次給予馳名商標(biāo)特別關(guān)注和保護(hù)以來，在各成員均得到了一定地貫徹執(zhí)行。我國已加入了巴黎公約，當(dāng)然也不例外地給予馳名商標(biāo)特別的保護(hù)。但在保護(hù)強(qiáng)度上因各成員對(duì)巴黎公約理解的不同而存在差異。
巴黎公約1967年通過的現(xiàn)行文本第六條之二〔商標(biāo)馳名商標(biāo)]規(guī)定：“（一）本聯(lián)盟各國承諾如本國法律允許應(yīng)依職權(quán)或依有關(guān)當(dāng)事人請(qǐng)求，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)國或使國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有，并且使用在相同或者類似商品而馳名的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制仿制或者翻譯，可能產(chǎn)生混淆的商標(biāo)拒絕或撤銷注冊(cè)，并禁止使用。這一規(guī)定，在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對(duì)上述馳名商標(biāo)的復(fù)制、仿制，并可能產(chǎn)生混淆的，也應(yīng)適用。（二）自注冊(cè)之日起至少5年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出撤銷這種商標(biāo)的請(qǐng)求。本聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個(gè)期間，在這個(gè)期間內(nèi)必須提出禁止使用的請(qǐng)求。（三）對(duì)于依惡意取得注冊(cè)或者使用的商標(biāo)提出撤銷注冊(cè)或者禁止使用的請(qǐng)求，不應(yīng)規(guī)定時(shí)間限制?！?br> 此后各國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)仍存在許多懸而未決的爭議，其中之一便是馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)獲得的依據(jù)問題。一些國家主張上述規(guī)定中有：“使用于相同或類似商品上”的措詞，故必須在本國實(shí)際使用并馳名才給予保護(hù)，只使用未馳名，則按一般商標(biāo)對(duì)待，在采用使用原則的國家受法律保護(hù)，在采用注冊(cè)原則的國家，如未注冊(cè)則得不到法律保護(hù)。只馳名而未使用按照傳統(tǒng)的商標(biāo)法理論，在采用使用原則的國家得不到法律保護(hù)，在采用注冊(cè)原則的國家，因不使用可能被撤銷注冊(cè)，仍將得不到法律保護(hù)。

而另一些國家則主張從巴黎公約內(nèi)部結(jié)構(gòu)，尤其是制止不正當(dāng)競爭的第十條之二與上述規(guī)定的關(guān)系推論，馳名商標(biāo)的保護(hù)不應(yīng)以實(shí)際使用為先決條件。因?qū)Π屠韫s的理解上存在以上分歧故各國在實(shí)際司法實(shí)踐中作法亦不盡相同。在這種分歧存在了半個(gè)世紀(jì)后的1994年4月《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》在馬拉喀什締結(jié)后，其中的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（下稱TRPS協(xié)議）才將這一問題得以澄清。 TRIPS協(xié)議第十六條第二款規(guī)定：“巴黎公約1967年文本第6條之2原則上適用于服務(wù)。確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對(duì)其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。1999年9月29日通過的保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會(huì)和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》第2條（3）款進(jìn)一步指出：“作為確定商標(biāo)是否馳名不得要求該商標(biāo)已在該成員中使用或該商標(biāo)已在該成員注冊(cè)或就該商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)?！?001年10月修訂的我國商標(biāo)法第十三條一款根據(jù)上述公約作了相應(yīng)的規(guī)定：“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或翻譯他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用?！?br> 根據(jù)上述公約及我國商標(biāo)法的規(guī)定在馳名商標(biāo)的保護(hù)上至少作出了三點(diǎn)貢獻(xiàn)。第一，將馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)展至服務(wù)商標(biāo)領(lǐng)域。第二，考察商標(biāo)知名度的范圍明確為相關(guān)公眾而不是一般公眾。第三也是本文重點(diǎn)論述的內(nèi)容，確認(rèn)馳名商標(biāo)考慮的應(yīng)是知名度而不是是否使用或是否注冊(cè)，即使商標(biāo)沒有實(shí)際使用于一成員地域內(nèi)的商業(yè)中或沒有在該成員提出注冊(cè)申請(qǐng)，但因宣傳該商標(biāo)有很好的知名度則應(yīng)為馳名商標(biāo)，一商標(biāo)一旦在一成員域內(nèi)馳名就應(yīng)受到特殊的保護(hù)。

標(biāo)簽：阜新石家莊泰安德陽林芝中衛(wèi) 廈門清遠(yuǎn)

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