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商標的產權歸屬

商標的產權政策解決了外部性問題，但是產權歸屬于誰卻是一個隱含的命題。根據(jù)比較流行的科斯定理說法，只要財產權是明確的，并且交易成本為零或者很小，那么，無論在開始時將財產權賦予誰，市場均衡的最終結果都是有效率的，都能實現(xiàn)資源配置的帕累托最優(yōu)。雖然如此，首先由于現(xiàn)實交易不純粹是理性控制，交易成本為零或者很小在現(xiàn)實中往往不能實現(xiàn)，其次產權配置與市場效率無關卻與經濟福利的分配有關，所以產權配置對于市場主體還是具有重要意義的。產權的所有者是經濟福利的享有者。有學者認為，創(chuàng)造者在消費品上貼附一個商標，但是公眾解釋了貼附的意義，尤其是在第二含義的商標、商標通用化的情形下，公眾的作用更大，雙方共同創(chuàng)造了共有商標，或者毀滅了商標。商標的公眾所有范型拋棄了基于商標發(fā)展的“行會”范型與洛克的勞動理論建立的“商標歷史的生產者或者服務提供者中心論”。
按照這種觀點，產權應該賦予消費者，即允許消費者享有對假冒者的求償權來實現(xiàn)商標保護。但是，首先，由消費者追究假冒者的侵權責任是不經濟的，實現(xiàn)的成本較高。各個消費者受到欺詐都需要與假冒者進行交涉或者訴訟，實現(xiàn)目標的總成本高于所能實現(xiàn)的利益。而且消費者眾多，某一消費者也能夠通過其他的消費者的交易合約或者訴訟獲得利益，而無需支付必要的交易成本，會產生新的外部性問題。消費者負責的動態(tài)結果是消費者的動力不足，在市場上以用“腳”投票的方式毀滅商標。其次，商標產生與知名是生產者或者服務提供者付出成本經營獲得的，消費者只是被動地接受商標與特定商品或者服務的聯(lián)系，商標凝結的利益是生產者或者服務提供者的管理與營銷勞動，根據(jù)“成本—收益”分析，商標的產權也應該歸屬生產者或者服務提供者。

從解決商標外部性問題的方案看，商標權賦予與不正當競爭制止作為兩種控制手段，都能夠實現(xiàn)商標市場上的有效率結果。商標法與不正當競爭法交叉作用于對象，具有相同的經濟目標。這兩類案件的內在一致性是具有共同訴因，即減少了原告的交易機會。但是，商標產權化或者私權化的興起與泛濫，或者商標權能夠從假冒之訴的廣義不正當競爭中發(fā)展成為一種獨立的權利，從封建制度的特權轉變?yōu)樗饺藱嗬?，除了經濟上的“成本—收益”動因外，顯然是受到了啟蒙運動時期的人文主義與自然權利理論的深刻影響，是商標使用所確立的利益內涵與天賦權利相結合的產物。在封建特權時期，給消費者帶來誤導、給生產者或者服務提供者帶來商譽損害的假冒就為法院所禁止。
無論是特許權保障，還是法院的侵權救濟，商標所代表的利益都是為當時的社會所認可與接受的。只是利益的保障與國家之間存在密不可分的關系，特權更是王權的具體運作結果。隨著以人為中心的文藝復興運動的興起，人的地位得到空前提高。人文主義學者對社會的政治、法律生活等方面的人文主義思維解釋了商標私權化的兩個背景。首先，人文主義學者，尤其是法國的人文主義學者大多賦予習慣很高的地位，康農認為法律和習慣的權威等同，但受制于源于習慣的規(guī)則高于源自法律的規(guī)則這一原則，唐奈斯陳述了相似的理論。弗朗西斯?杜倫、雅克?居雅斯等學者將習慣的地位看得更高。
這種尊重習慣的傳統(tǒng)更容易將商標保護的利益楔入了權利保障的架構，并使其獲得比制定法更高的地位，成為制定法無正當理由不得拒絕的制約因素。其次，人文主義以人的世俗性內涵而影響深遠，在政治文化領域，與世俗性關系最為密切的是人的自由、權利等問題。人文主義非常關注世俗的個人自由權利問題，并在政治實踐中努力捍衛(wèi)公民的自由與權利。在解釋公民權利的來源以及與世俗政府的關系上，各種自然權利理論都試圖給出答案，尤其以盧梭的社會契約論最為典型。盧梭理論將國家權力的正當性建立在社會公意基礎上，說明了個人權利對國家權力的目的性。通過自然權利理論的宣傳與普及，公民自由與權利的意識獲得了普遍認同，并轉化為法制實踐。國家的行政特許等特權在新的法制實踐中就失去了基礎，而應當根據(jù)公意轉變?yōu)槠降葯嗬?div >

人文主義在政治領域的表現(xiàn)反映了個人與社會這一更深層次的主題。個人與社會的關系取決于社會交往與社會經濟的組織形態(tài)。古羅馬繁榮的商品經濟交往不同于擴大化的家庭交往，更需要將人與人之間的關系限定在理性的契約關系中，而其城邦組織體制則又需要市民作為管理者出現(xiàn)。因此，人與人、人與國家的關系就表現(xiàn)為兩種形態(tài):在人與人之間的關系中，私人之間表現(xiàn)為自由平等;而作為國家公民則又成為社會的參與者與管理者。這一身份的區(qū)分使得私權觀念與東方的家國一體觀念具有歷史性的不同，私權觀念在西方社會的法律觀念中具有重要地位。在文藝復興時代，由于人文主義的興起，理性成為衡量事物的唯一尺度，個人主義與自由觀念盛行。受商品經濟的影響，人與人之間的關系表現(xiàn)在對物的關系上，而擺脫了人與人的依賴關系，從身份聯(lián)系發(fā)展到契約聯(lián)系，個人在其他人的自由限度內獲得了獨立性。國家的守夜人角色成為與個人主義理想相匹配的政府模型。國家對于經濟的不干預政策反映在工商業(yè)活動中必然要求逐步放寬對商標等工商業(yè)標記的私權化。而且，市民社會與政治國家的分離，也帶來了司法的形式主義，使法律體系能夠像技術合理性的機器一樣運行，這就保證了個人和群體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預言他們行為的法律后果的可能性。個人自由的法律保障機制得到全面貫徹的社會發(fā)展思路，給商標的私權化帶來契機。
在啟蒙時代，財產與生命、自由一樣成為人權，被賦予超越國家權力的性質，被黑格爾認為是“人格的外部定在”，是人格發(fā)展的最初形態(tài)。包含實在利益的商標自然也被從王權下解放出來，成為人自由的一個領域而存在。無論商標權的壟斷性怎樣被人們所認識，但是在根本上，財產權的屬性并沒有動搖，與自然權利觀念以及市民社會息息相關。

標簽：廈門泰安德陽清遠阜新中衛(wèi) 林芝石家莊

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