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在商標(biāo)淡化保護(hù)方面我國的立法立場

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(1)關(guān)于淡化的類型,美國最早的聯(lián)邦立法中雖然采取寬泛的立場,但司法實踐中對此保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。美國最高法院在Mosley案中甚至認(rèn)為,丑化可能不包含在FTDA中。即使在TDRA立法之后,美國司法實踐中也只承認(rèn)弱化和丑化兩種類型。而歐共體通過對其淡化條款的解釋,將淡化的類型拓展到弱化、丑化以及不正當(dāng)?shù)乩蒙虡?biāo)聲譽(搭便車)三類上。由于歐共體的淡化保護(hù)對象是具有聲譽的商標(biāo),比較而言,歐共體提供的淡化保護(hù)較美國寬廣。而我國雖無專門的淡化條款,但不乏司法實踐中的應(yīng)對?;趯Α渡虡?biāo)法》第52條第5款以及《反不正當(dāng)競爭法》第2條的擴(kuò)張解釋,司法實踐中將遭遇的各類“淡化糾紛”,包括域名霸占搶注,包括弱化、丑化,包括搭便車,甚至包括通用化,都進(jìn)行了有效的司法裁斷。我國的法釋〔2009〕3號的出臺可以視為對司法實踐中淡化保護(hù)的承認(rèn)。筆者搜集的案例也表明,在沒有立法確切定義的情況下,中國司法界對于“商標(biāo)淡化”的類型的理解甚為寬廣?!吧虡?biāo)淡化”已經(jīng)成為彌補法律缺陷的一個手段,在形象權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、署名權(quán)等問題上也發(fā)揮作用。
(2)目前,我國《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》都在醞釀進(jìn)行新的修正。在中國的司法實踐都已經(jīng)承認(rèn)商標(biāo)淡化理論的事實下,可以考慮加入淡化條款。具體的方式可以考慮對現(xiàn)行《商標(biāo)法》第13條第2款、第52條第5款進(jìn)行修正,也可以考慮對《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1款或者第2款進(jìn)行修正,甚至增加一個新的商標(biāo)淡化條款。兩者各有優(yōu)劣,但就淡化損害難以證明,通常需要借助當(dāng)事人的惡意來進(jìn)行損害賠償?shù)恼J(rèn)定而言,可能采取《反不正當(dāng)競爭法》的立法模式更為妥當(dāng)。當(dāng)然,中國也可以采取不著急立法,而是通過司法實踐將一些難點先歸納總結(jié),待立法時機(jī)成熟后再行立法的模式。法釋〔2009〕3號的出臺就是這種做法的一個示范。
不過,由諸多案例分析可以發(fā)現(xiàn),中國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》中還存在一些需要解決的根本問題,這些問題與淡化的理解未必直接相關(guān),但不加解決,對于淡化立法或者實施都將會是障礙。這些問題包括:商標(biāo)的定義與理解問題(盡管中國的《商標(biāo)法》里對于商標(biāo)的定義并不狹窄,但司法實踐中《商標(biāo)法》的適用對象仍局限在注冊商標(biāo)之中);商業(yè)外觀是否要包含在商標(biāo)淡化保護(hù)范圍之內(nèi)的問題;《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》之間的分工與銜接問題等。
(3)我國現(xiàn)有的《商標(biāo)法》已經(jīng)符合TRIPS的最低要求。因此,將來采納淡化立法時,是否需要將未注冊的馳名商標(biāo)列入淡化保護(hù)之列,我國可以自行選擇。盡管對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于商標(biāo)使用而不是注冊,因而法理上而言,對于注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行淡化保護(hù)必然可以推及到未注冊馳名商標(biāo)之上。但立法更多的時候并不是純粹的邏輯思辨,而是國家利益的現(xiàn)實考量。

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