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TRIPS協(xié)定下商標(biāo)的顯著性要求

1.顯著性作為商標(biāo)注冊的基本要求
商標(biāo)法第九條規(guī)定了申請注冊的商標(biāo)應(yīng)具有的基本條件，即“應(yīng)當(dāng)有顯著特征”，這與TRIPS協(xié)定第十五條第一款相同，都將顯著性作為商標(biāo)注冊的基本要求。
2.顯著性的認(rèn)定
雖然具備顯著性是商標(biāo)注冊的基本條件，但是商標(biāo)法中并未規(guī)定顯著性的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)的顯著性認(rèn)定也是商標(biāo)注冊審查與相關(guān)訴訟中所要解決的基本問題，在實踐中已經(jīng)形成了認(rèn)定顯著性的一些做法。最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十條與第十一條列出了法院在依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(一)項規(guī)定認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似應(yīng)當(dāng)遵循的原則與概念。這些原則與概念也是對商標(biāo)顯著性認(rèn)定做法的經(jīng)驗總結(jié)。在近年來出現(xiàn)的大量商標(biāo)注冊顯著性認(rèn)定的駁回復(fù)審及行政訴訟案中，主要確立了以下觀點:
一是強調(diào)以商標(biāo)是否具有的實際區(qū)分不同商品或服務(wù)能力作為顯著性的基本要求。
二是以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，即以普通消費者或相關(guān)領(lǐng)域消費者作為商標(biāo)顯著性的判斷主體。適用這一標(biāo)準(zhǔn)的典型案件如西門子股份有限公司與國家工商總局商標(biāo)評審委員會有關(guān)“LOGO!”商標(biāo)行政糾紛案。（該案相關(guān)判決文書可見于:曹中強.中國商標(biāo)報告(總第7卷)［M］.北京:中信出版社，2008:144 ～ 157）在該案中，二審終審法院指出判斷顯著性應(yīng)參考消費者最可能了解的商標(biāo)所表示的常用釋義。

三是認(rèn)定方法上主要采取整體或主要部分顯著性判斷的方法，既要對商標(biāo)進行整體比對，又要對商標(biāo)主要部分進行比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對相隔離的狀態(tài)下分別進行，適用這一認(rèn)定方法的典型案件如南海威格爾家用電器公司“萬寶新祥龍”商標(biāo)駁回復(fù)審與行政訴訟案。（該案一審與二審法院都認(rèn)為判斷商標(biāo)是否近似既要對商標(biāo)的整體進行對比，又要對商標(biāo)的主要部分進行對比。該案相關(guān)判決文書可見于:曹中強.中國商標(biāo)報告(總第6卷)［M］.北京:中信出版社，2007:214 ～ 223）
四是應(yīng)當(dāng)考慮請求保護的注冊商標(biāo)的實際顯著性和知名度。
五是考慮商標(biāo)是否屬于商標(biāo)法第十一條所規(guī)定的不具顯著性特征的標(biāo)記。
TRIPS協(xié)定未明確規(guī)定顯著性的認(rèn)定方法，允許成員自行決定具體的認(rèn)定方法。中國認(rèn)定商標(biāo)顯著性的實踐做法符合TRIPS協(xié)定商標(biāo)顯著性的認(rèn)定的法理要求，并不抵觸TRIPS協(xié)定相關(guān)義務(wù)要求。
3.使用獲得顯著性
商標(biāo)法第十一條規(guī)定不具顯著特征的商標(biāo)“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”。第十條規(guī)定地名具有其他含義作為拒絕商標(biāo)注冊的例外，這也屬于以使用獲得顯著性的規(guī)定。TRIPS協(xié)定并不要求成員以使用作為獲得顯著性的方式，成員無需承擔(dān)此項義務(wù)，中國在此方面的規(guī)定，超出了TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)要求。
總之，中國在商標(biāo)顯著性的要求與認(rèn)定方面符合TRIPS最低標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)要求，在允許以使用獲得顯著性方面超出了TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)要求。

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