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TRIPS協(xié)定下商標按照標記形式分類

盡管中國開始履行TRIPS協(xié)定義務已經(jīng)多年，但是現(xiàn)在將中國現(xiàn)行商標注冊制度與TRIPS協(xié)定最低標準義務進行全面的比較，仍具有一定的現(xiàn)實意義。本節(jié)根據(jù)本文第二章對TRIPS協(xié)定下商標注冊制度具體義務所做的分類，將TRIPS協(xié)定商標注冊最低標準義務中國現(xiàn)行商標主制度進行一一比較，并根據(jù)結論作出基本評價。
商標法第八條規(guī)定“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志......，均可以作為商標申請注冊”。這表明根據(jù)中國商標法可注冊的商標以區(qū)分商品或服務為功能要求，并不要求具體指明商品或服務的來源，這一表述與TRIPS協(xié)定第十五條第一款相一致。
按照標記的形式分類
商標法第八條直接仿照了TRIPS協(xié)定第十五條第一款以商標功能定義加列舉的表述方式規(guī)定了可以注冊的商標類型。第八條將商標注冊類型限定為任何具有區(qū)分功能的可視性標志，表明中國不接受聲音、氣味等非視覺可感知的商標獲得注冊，這并不抵觸TRIPS協(xié)定最低義務標準;同時列舉了可以獲得注冊的具體類型，包括“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合”。
值得注意的是，TRIPS協(xié)定所列舉的只是成員必須接受獲得注冊的商標類型，從法理上還允許成員自行接受其他類型的商標，例如具有可視性的單一顏色商標。而第八條為封閉式列舉，所列舉的是目前中國能夠給予注冊的所有類型，列舉之外的可視性標志即使具有區(qū)分功能也不能獲得注冊，這就與該條中“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志......，均可以作為商標申請注冊”的表述似乎存在邏輯上的矛盾。（商標法第八條中“顏色組合”作為一個單一構成要素出現(xiàn)的，而且“顏色組合”只能是兩種或兩種以上顏色的組合而不能僅由一種顏色組成，那么，僅由一種顏色組成的“單一顏色”應該是不可以作為商標申請注冊的。然而，在審查實務中單一顏色商標的注冊申請不但通過了商標局的形式審查被受理，而且還接受了商標局的實質審查，雖然大部分在審查時被駁回了，但也有獲準初步審定并公告的。這種審查實務與法律規(guī)定的沖突，必然導致廣大商標申請人以及社會公眾對商標法權威性認識的懷疑。至于單一顏色到底能否作為商標申請注冊，其實理論界的認識一直是肯定的，事實上單色商標在美國和歐盟已獲準注冊。所以，目前商標法第八條概括加列舉的封閉性表述方式具有一定的邏輯缺陷。相關論述可參見曹新偉.從審查實務看我國商標法的修改完善［J］.中華商標，2007(06):5.）就第八條具體列舉的類型而言，文字、圖形與顏色組合也是TRIPS協(xié)定第十五條所列舉的類型，在此方面與TRIPS協(xié)定相一致。但是在第八條所列舉的其他類型方面同TRIPS協(xié)定的規(guī)定還存在一定的區(qū)別:

(1)字母與數(shù)字
TRIPS協(xié)定第十五條使用的是復數(shù)的字母與數(shù)字(letters，numerals)表述，表明單一字母或個位數(shù)字因缺乏顯著性而允許成員不接受其作為注冊商標。而商標法第八條的表述并未作出相應的復數(shù)要求，意味著在中國任何數(shù)字與字母都應當可以獲得注冊，這似乎意味著中國承擔了高于TRIPS協(xié)定最低標準的義務。但在實踐中，中國一般只允許兩位數(shù)以上的數(shù)字或者個位數(shù)字與其他要素組合，才認定具有顯著性，實踐做法表明中國并不允許單一字母與個位數(shù)字作為注冊商標。因此可以認為，商標法第八條的表述并不十分嚴謹。
(2)三維標志
TRIPS協(xié)定未規(guī)定三維標志可以作為商標注冊，對立體商標的保護不是成員必須遵守的義務。商標法第八條的列舉中包括三維標志，表明中國自愿承擔超出TRIPS協(xié)定最低標準的義務。實踐中一些三維標志已經(jīng)獲得商標注冊，但也出現(xiàn)了一些爭議案件，典型的案件如可口可樂公司“芬達”瓶型商標駁回復審及行政訴訟案。
總之，按照商標形式區(qū)分，中國只接受視覺可感知商標注冊，并不抵觸TRIPS協(xié)定最低標準義務，但是中國在三維標志方面的相關規(guī)定，表明中國自愿承擔高于TRIPS協(xié)定最低標準的義務。

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