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商標(biāo)注冊保護的實體標(biāo)準(zhǔn)修改評析

目前商標(biāo)法第三次修改已經(jīng)先后兩次提出了《商標(biāo)法修改草稿(征求意見稿)》(修改稿)，第一稿于2006年公布，第二稿于2007年公布（第三次商標(biāo)法修改稿第二稿于2007年8約30日擬定，共11章，150條，其中保留原條文15條，修改48條，條例上升為法律23條，吸收《特殊標(biāo)志保護條例》相關(guān)規(guī)定13條，吸收司法解釋內(nèi)容3條，總局6號局長令上升為法律規(guī)定9條，評審規(guī)則上升為法律規(guī)定3條，新增規(guī)定36條。彭學(xué)龍.論“混淆可能性”———兼評《中華人民共和國商標(biāo)法修改草稿》(征求意見稿)［J］，法律科學(xué)，2008(01):140。），本文主要以第二稿為基礎(chǔ)，結(jié)合TRIPS協(xié)定義務(wù)履行要求對修改稿進行評析。
商標(biāo)注冊保護的實體標(biāo)準(zhǔn)修改評析
1.維持商標(biāo)區(qū)分功能的定義模式
中國現(xiàn)行商標(biāo)法采取功能性方法界定商標(biāo)的概念，區(qū)分功能是商標(biāo)的首要功能。值得注意的是在商標(biāo)法修改稿第一稿第三條中曾規(guī)定“商標(biāo)應(yīng)足以表示商品或者服務(wù)來源，并與他人商品或者服務(wù)相區(qū)別”。這一表述增加了商標(biāo)識別來源功能的要求，違背了TRIPS協(xié)定第十五條商標(biāo)基本功能限于區(qū)別功能的基本要求。
修改稿第二稿第六條又對此進行了修訂，其規(guī)定為“商標(biāo)是能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品或服務(wù)與他人的商品與服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志。商標(biāo)可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色等要素，以及這些要素的組合構(gòu)成”。這一表述對商標(biāo)進行定義，并對商標(biāo)類型進行開放式列舉。該定義通過顯著性功能要求界定商標(biāo)，與現(xiàn)行商標(biāo)法在功能定義上相一致，也符合TRIPS協(xié)定義務(wù)要求。同時該表述也刪除了現(xiàn)行商標(biāo)法“任何”、“包括”等詞語，彌補了現(xiàn)行商標(biāo)法表述上的邏輯缺陷。

修改稿第二稿維持了商標(biāo)顯著性功能要求的定義模式，并作為中國商標(biāo)注冊制度的基本出發(fā)點，這符合TRIPS協(xié)定下商標(biāo)注冊制度的本質(zhì)要求，使得中國商標(biāo)注冊制度在邏輯構(gòu)建上能夠與TRIPS協(xié)定商標(biāo)注冊各項義務(wù)保持一致。
2.商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊類型的審慎放開
根據(jù)修改稿第二稿第六條第二款的規(guī)定，可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色等要素以及這些要素的組合構(gòu)成。修改稿并未對只以單個字母與個位數(shù)字作為商標(biāo)進行限制，并將顏色組合修改為顏色要素，刪除可視性標(biāo)志限定條件。這意味著中國將從立法上準(zhǔn)許更多類型的商標(biāo)獲得注冊。不僅單一顏色可以獲得注冊，而且非視覺可感知商標(biāo)，如聲音、氣味、味覺乃至動態(tài)商標(biāo)等也可以成為注冊的商標(biāo)類型，這意味著今后任何能夠具有區(qū)別作用的標(biāo)志，均允許作為商標(biāo)申請注冊。
這種對商標(biāo)類型的拓展的積極態(tài)度反映了中國商標(biāo)事業(yè)的快速發(fā)展，隨著市場競爭的日趨激烈，商標(biāo)作為競爭工具的作用不斷彰顯，對新類型商標(biāo)的需求不斷增強。但同時也應(yīng)認識到，由于TRIPS協(xié)定下成員無需承擔(dān)為非視覺可感知商標(biāo)注冊的義務(wù)，此種修改意味著中國將比現(xiàn)在承擔(dān)更高水平的商標(biāo)保護義務(wù)。
從中國的國情來看，商標(biāo)注冊類型擴展，就需要行政與司法部門對商標(biāo)顯著性判斷能力的相應(yīng)提高，這對目前的商標(biāo)審查與商標(biāo)確權(quán)糾紛解決也都帶來了新的考驗。從目前中國經(jīng)濟社會的發(fā)展水平以及商標(biāo)注冊方面的行政與司法顯著性的判斷能力來看，本文建議應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度，逐步放開準(zhǔn)許注冊的商標(biāo)類型。
3.強調(diào)顯著性作為商標(biāo)注冊條件
修改稿第一稿第七條規(guī)定申請和使用原則未包括顯著性要求，在修改稿第二稿第七條中恢復(fù)了現(xiàn)行商標(biāo)法第九條“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著性特征，便于識別”之規(guī)定。商標(biāo)應(yīng)具有顯著性是TRIPS協(xié)定商標(biāo)注冊制度的基礎(chǔ)，因此在商標(biāo)法中強調(diào)注冊申請的顯著性條件符合TRIPS協(xié)定商標(biāo)保護的法理精神，在實踐中對商標(biāo)利益的平衡保護也具有重要意義。

4.商標(biāo)注冊的使用界定
盡管TRIPS協(xié)定下成員無須以使用作為商標(biāo)注冊的條件，但是商標(biāo)的使用是商標(biāo)價值實現(xiàn)的基本手段，對真實使用的嚴(yán)格要求以及對已經(jīng)存在的商標(biāo)的實際使用給予適當(dāng)保護，有利于克服注冊制度申請在先原則所存在的弊端。使用是維持商標(biāo)注冊有效性的基本要求，本不具有顯著性的商標(biāo)因使用而獲得顯著性從而具備注冊的資格，在先使用并產(chǎn)生一定影響的未注冊商標(biāo)可以對抗他人不正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)搶注行為，此外，使用對未注冊馳名商標(biāo)的保護也具有重要意義。因此，在商標(biāo)法中對商標(biāo)的使用進行界定也是一個重要的問題。
修改稿第二稿第八條規(guī)定:“商標(biāo)的使用是指在商業(yè)活動中將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器;用于服務(wù)或者服務(wù)有關(guān)的文件上;用于商品或者服務(wù)交易文書上;或者利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物;將商標(biāo)用于商品或者服務(wù)的廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的行為”。
TRIPS協(xié)定第十五條第一款與第十六條第一款都表明商標(biāo)的目的是區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者，其所針對的使用是商業(yè)性的使用，包括直接的銷售或提供服務(wù)行為以及相關(guān)的行為，如交易文書與廣告宣傳等。修改稿第二稿吸收了商標(biāo)法實施條例第三條的規(guī)定，并增加了符合服務(wù)商標(biāo)使用特點的使用要求，還增加“或者利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物”，目的是適應(yīng)當(dāng)前電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的新情況。
但是這一措辭并不嚴(yán)謹(jǐn)，因為其本身并不符合TRIPS協(xié)定對商標(biāo)使用通常的分類，即直接用于商品或服務(wù)的使用、交易文件的使用、促銷宣傳的使用，其本意應(yīng)當(dāng)是包含上述三種行為的電子化方式，但此種表述表明“利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物”是與其他三種列舉方式并行的方式，故建議將“平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物”作為上述使用的涵蓋方式進行表述。

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