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商標(biāo)反淡化渠道

一、商標(biāo)法
如果選擇《商標(biāo)法》，立法技術(shù)上可以考慮對(duì)現(xiàn)有的第13條第2款中的“誤認(rèn)公眾”擴(kuò)大解釋，如同法釋【2009】3號(hào)中所做的那樣，或者對(duì)于《商標(biāo)法》第52條第5款的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)充。但是，我國(guó)《商標(biāo)法》問題在于只重視對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，而對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)沒有太多關(guān)注。盡管《商標(biāo)法》中商標(biāo)的定義是寬泛的，但司法實(shí)踐中對(duì)于《商標(biāo)法》的適用嚴(yán)格局限在注冊(cè)商標(biāo)之中。第13條第2款同樣存在這一問題，這一款將保護(hù)的對(duì)象僅僅限于注冊(cè)的馳名商標(biāo)之中。
而美國(guó)、歐共體，包括WIPO聯(lián)合建議中規(guī)定馳名商標(biāo)(歐盟的說法是具有聲譽(yù)的商標(biāo))均可能獲得淡化保護(hù)，而不管是注冊(cè)商標(biāo)還是非注冊(cè)商標(biāo)。在美國(guó)，商標(biāo)注冊(cè)與否只是判別商標(biāo)是否是馳名的一個(gè)考慮因素。同時(shí)，由于第13條是注冊(cè)審查條款，對(duì)其中的“誤導(dǎo)公眾”擴(kuò)大解釋盡管可以將淡化保護(hù)包括進(jìn)來，但其效力僅僅限于商標(biāo)注冊(cè)審查程序之中。如果通過對(duì)《商標(biāo)法》第52條第5款的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)充，會(huì)引發(fā)另外一個(gè)問題，即商標(biāo)法的混淆理論與淡化理論的關(guān)系問題。盡管這兩者是商譽(yù)保護(hù)的不同方面，具有內(nèi)在一致性。
但通常認(rèn)為，第52條的前提是消費(fèi)者混淆，將淡化保護(hù)條款放在這一條中可能會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化淡化與混淆不分的誤解。
二、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法
采用反《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的最大的優(yōu)點(diǎn)是，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》適用對(duì)象不僅包括注冊(cè)商標(biāo)，也包括非注冊(cè)商標(biāo)。因此，即使是未注冊(cè)的馳名商標(biāo)也有可能進(jìn)行跨類保護(hù)。其次，商標(biāo)淡化更類似于一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而不是商標(biāo)侵權(quán)行為。美國(guó)FTDA(《美國(guó)商標(biāo)淡化法1995年》)與TDRA關(guān)于淡化的救濟(jì)中的損害賠償都強(qiáng)調(diào)需要侵權(quán)人的惡意，而商標(biāo)侵權(quán)一般不考慮當(dāng)事人是否存在惡意。
美國(guó)的立法從條文看也是把淡化保護(hù)與反域名欺詐作為并列的兩類反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，將反淡化保護(hù)列在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，較之商標(biāo)法更具有妥當(dāng)性。當(dāng)然，由于商標(biāo)注冊(cè)程序都規(guī)定在商標(biāo)法中，如果采取在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中吸納淡化理論，商標(biāo)法中與注冊(cè)審查相應(yīng)的條款也應(yīng)該隨之修正。
如采這一方案，在立法技術(shù)上，可以考慮對(duì)第5條第1款中的“假冒”進(jìn)行司法解釋，以使得其可以包含商標(biāo)淡化的情形，同時(shí)，考慮刪除這一條中將假冒局限在注冊(cè)商標(biāo)中的規(guī)定。但是，由于我國(guó)對(duì)于假冒的司法實(shí)踐甚少，選擇這一立法模式可能需要相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間的司法經(jīng)驗(yàn)的積累。或者直接在第5條下增加1款，專門規(guī)定商標(biāo)淡化保護(hù)。

三、特殊立法
我國(guó)現(xiàn)行的做法，實(shí)際是通過司法解釋的方法，將原來的條文第13條第2款進(jìn)行擴(kuò)張解釋，從而包含商標(biāo)淡化的保護(hù)上。這一做法的效果還有待觀察。中國(guó)的司法實(shí)踐表明，即使沒有立法，法官也能夠通過法律解釋的方法，有效地應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中的淡化糾紛。因此無論如何立法，都不應(yīng)忽視司法的能動(dòng)性。各國(guó)的司法實(shí)踐也表明，在立法時(shí)機(jī)沒有完全成熟之前，將問題交由司法機(jī)關(guān)靈活裁判以積累應(yīng)對(duì)經(jīng)驗(yàn)也不失為一種對(duì)策。譬如，美國(guó)商業(yè)外觀保護(hù)中的“功能性”的定義，成文法并沒有規(guī)定。巴黎公約中的馳名商標(biāo)，其含義也沒有規(guī)定。美國(guó)商標(biāo)法中關(guān)于顯著性的判定，也是由司法實(shí)踐累計(jì)出來的一套應(yīng)對(duì)方法。從這個(gè)意義上說，先在司法解釋中做出擴(kuò)大解釋的規(guī)定，然后觀望可能產(chǎn)生的問題，待立法成熟時(shí)再進(jìn)行立法，也是一策。

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