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正向混淆與反向混淆與商標顯著性

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混淆的發(fā)生是否真的會損害在先商標的顯著性?在商標侵權案件中,原告商標顯著性的強度與判斷商標混淆可能性存在著密切的關系。在美國法律研究所編寫的《侵權法重述》中,在對判定混淆可能性的要素進行列舉時,明確指出:“某一商標的強度或顯著性決定著它能否成為一件合法的商標,以及它所受到的保護程度。”但問題是,作為判斷混淆發(fā)生可能性的原告商標的顯著性,與侵權行為是否侵害了原告商標的顯著性根本就是兩個完全不同的問題。商標侵權行為是被告通過對與原告商標相似標識的使用讓消費者產(chǎn)生了一種假象:使用后商標的商品與使用在先商標的商品均來自于同一來源。但該種混淆的產(chǎn)生并不意味著在先商標的顯著性減損,在先商標與原商品來源之間的聯(lián)系并沒有被切斷—如同A商標假冒B商標,并不意味著B商標不再是B商標了,B商標依然具有標示來源的功能,并沒有理由認為B商標的顯著性受到減損或退化。正如同“可口可樂”商標的顯著性并不會因為你使用了可笑可樂”商標而受到減損一樣。但隨著對正向混淆與反向混淆的研究,我們發(fā)現(xiàn)在不同情況下,混淆行為會對在先商標的顯著性造成一定的影響。
通常來說可以按照混淆的發(fā)生方向,將混淆分為正向混淆和反向混淆。般情況下,在商標侵權案件中,消費者都會將使用或注冊在后的商標誤認為使用或注冊在先的商標,但在有些情況下,出現(xiàn)了反向混淆,“由于在后商標的存在,消費者誤以為在先商標所有人的商品或服務來源于在后使用者或與之相關”。反向混淆的出現(xiàn),往往與后商標的使用者連續(xù)大范圍的商標使用有關,而在先商標權人使用商標范圍較小、強度較弱,在市場上的影響力較小,或者要么根本就沒有使用該商標。
發(fā)生在美國的“ BIG FOOT”商標案件就屬于反向混淆的典型案例。在該案件中,原告BigO與被告 Goodyear公司都生產(chǎn)和銷售輪胎,原告1974年2月開始在其輪胎商品上使用 BIG FOOT商標,同年7月被告也開始在相同的商品上使用相同的商標。被告代表曾經(jīng)與原告商談過商標轉(zhuǎn)讓的問題,但被原告拒絕。盡管如此,被告繼續(xù)使用“ BIG FOOT”商標,截至1975年8月31日,在大規(guī)模的廣告宣傳中,被告投入了1千萬美元。在訴訟中,原告是否有權提起商標侵權之訴成為爭論的焦點,因為在相當長的時間里,原告既沒有主張也沒有證據(jù)證明,被告企圖利用原告的商譽或者假冒原告的產(chǎn)品。審理該案的美國第十巡回法院法官認為,根據(jù)科羅拉多州商標法的規(guī)定,可以對反向混淆提起訴訟。于是,美國巡回法院首次承認可以在商標案件中實施反向混淆規(guī)則。反向混淆規(guī)則的確立,在施行使用取得原則的美國具有重大的意義,放任反向混淆無異于向人們昭示,大公司可以名正言順地竊取小公司的在先商標,憑借雄厚的經(jīng)濟實力通過進行密集的廣告宣傳而獲取他人的在先商標。
小編認為,當消費者都將后使用者視為某一商標的來源的時候,在先商標的標示來源功能和區(qū)別功能被“架空”,商標顯著性蕩然無存。在采用使用取得原則的美國,商標顯著性與商標的使用情況保持著密切的關系,如果沒有法院的反向混淆理論的支持,強大的后使用者憑借其經(jīng)濟實力,將對經(jīng)濟弱小的商標先使用人造成重大的利益損害。

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