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侵犯著作權罪的客觀方面

侵犯著作權罪的客觀方面，根據我國刑法的規(guī)定，表現為未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、錄音錄像制品，計算機軟件及其他作品；出版他人享有專有出版權的圖書；制作出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。
可以看出，刑法對侵犯著作權的犯罪行為有定性與定量兩方面的要求，定性方面即要求行為的實質內容必須為以上四種，除此四種之外的其他多種侵犯著作權的行為并不構成侵犯著作權罪，這也是罪刑法定原則的內在要求。定量方面即實施了這四種行為還不夠，還必須達到一定的嚴重程度，即“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。下面就這兩個方面剖析侵犯著作權罪的客觀方面。
１．法定的四種行為方式
（１）未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品，計算機軟件及其他作品。
未經著作權人許可，是指沒有取得某一作品所有權人真實意思表示同意或認可。刑法第２１７條規(guī)定的“未經著作權人許可”，是指沒有得到著作權人授權或者偽造、涂改著作權人授權許可文件或者超出授權許可范圍的情形。無論是復制還是發(fā)行其文字、音樂作品、電影、電視錄像作品、計算機軟件，都必須取得著作權人的許可同意。沒有經過著作權人許可的上述行為，就是違反《著作權法》的行為，輕則屬于違法，重則構成犯罪。這里的作品所有權人即著作權人。對于著作權人曾經許可行為人復制發(fā)行其作品的，但行為人在許可期間結束后仍然復制發(fā)行其作品的，屬于未經著作權人許可復制發(fā)行其作品的侵犯權行為；如果行為人盡管獲得了著作權人翻譯改編等使用許可，但未獲得復制發(fā)行許可，而復制發(fā)行著作權人的作品的，應屬于“非法著作權人許可復制發(fā)行其作品?！毙袨槿穗m然獲得了著作權人復制發(fā)行其作品的許可，但超出許可的數量復制發(fā)行的，對超出部分以“未經著作權人許可復制發(fā)行其作品”論，違法所得數額較大或者其他嚴重情節(jié)的，以犯罪論處。
復制發(fā)行是此類犯罪行為的實行行為。在著作權法中，復制與發(fā)行是兩種不同的使用著作權的行為。根據最高人民法院《關于審理非法版權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第３條規(guī)定：“這里的‘復制發(fā)行’，是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的復制，發(fā)行或既復制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為?！备鶕@個解釋，此類犯罪行為包括三種方式：一是復制行為，二是發(fā)行行為，三是既復制又發(fā)行行為。行為人以營利為目的，未經著作權人許可，只要實施了其中一種行為即可能構成侵犯著作權罪。對于以營利為目的，未經著作權人許可而即復制又發(fā)行其作品構成犯罪的，比較容易理解。但對于復制或發(fā)行是否可以單獨成立本罪則有不同看法。比如，有的學者認為，“既復制又發(fā)行是此種侵犯著作權行為的重要特征。如果只復制不發(fā)行，即就達不到營利的目的，不可能構成本罪；反過來，如果不復制一般就無物可發(fā)行，更不可能營利。”我們認為，以營利為目的，未經著作權人的許可而復制其文字作品、音樂、電影、電視等作品的，也可以構成本罪，并非要求行為人將侵權復制品發(fā)行出去獲利了才能構成犯罪；因為，“以營利為目的”只是本罪成立的主觀要件，不要求行為人實際獲利。但是，發(fā)行是否可以單成立本罪，則值得討論。因為，發(fā)行單獨成立本罪就意味著行為人沒有復制他人的作品，發(fā)行的只能是他人復制的侵權作品。根據《著作權法》規(guī)定，發(fā)行是指出售、出租、散發(fā)等方式向公眾提供相當數量的復制品的行為，這里發(fā)行可包括出售、出租、散發(fā)等方式。但是出售他人制作的侵權復制品，如果違法所得數額巨大的，應構成銷售侵權復制品罪，而不能構成本罪。而散發(fā)他人制作的侵權復制品則不可能達到營利的目的，行為顯然就不具備營利的目的，如此，只有出租他人制作的侵權復制品可能構成本罪了。但是，銷售他人制作的侵權復制品要求達到違法所得數額巨大才能構成銷售侵權復制品罪，而出租他人制作的侵權復制品要求達到違法所得數額較大即可成立侵犯著作權罪，而且銷售侵權復制品罪的法定刑又比侵犯著作權的法定刑低，因此，將社會危害性較大的銷售他人制作的侵權復制品的行為按輕罪處理，而將社會危害性較小的出租他人制作的侵權復制品的行為作為重罪處理，這似乎不合理。因此，我們認為，本項中的發(fā)行行為不能單獨成立本罪。
（２）出版他人享有專有出版權的圖書。所謂“出版”，是指將作品編輯加工后，經過復制向公眾發(fā)行的行為。出版的行為對象僅限于享有專有出版權的圖書。所謂“專有出版權”是指出版者根據出版合同而享有的，由著作權人轉讓或許可使用的，在合同有效期和約定區(qū)域獨家享有的權利，也稱獨占出版權。我國《著作權法》第３０條規(guī)定：“圖書出版者在合同約定期間享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該作品”。出版他人享有專有出版權的圖書的行為，正是侵犯圖書出版者鄰接權的行為。當然，專有出版權也存在一定的限制條件，主要指時間、地域、版本等限制：其一，時間限制，即合同約定圖書出版者享有專有出版權的期限不得超過１０年，但是合同期滿可以續(xù)訂。其二，地域限制，專有出版權的地域范圍由出版合同約定。其三，版本限制，除非出版合同另有約定，圖書出版者只對著作權人交付作品手稿所使用的文字版本享有其漢語版的專有出版權。專有出版權也可能由于諸多原因而歸于消滅，如雙方約定的專有出版期限屆滿，而雙方不愿續(xù)訂合同；圖書出版社終止：一方當事人違反義務；圖書脫銷后，出版者拒絕重印、再版，著作權人提出終止合同等。
（３）未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的行為。該行為同第一類行為相似，所不同的僅僅在于復制發(fā)行的對象不同。錄音制作者是指最初將聲音固定在錄音制品上的人。錄音制品則是指任何作品的原始制品，錄音磁帶、激光唱片等。錄像制作者，是指制作錄像制品的人。錄像制品主要是指除電影電視之外的具有伴音或無伴音的連續(xù)相關形象的原始錄制品。（至于錄像作品與錄像制品的區(qū)別，前面已有所論述。）錄音錄像的制作者，通過對原始作品編輯加工，以聲音圖像等直觀感性的形式，把抽象的原著作品表現出來，付出了一定的體力和智力勞動，理應對其勞動成果享有一定的權利。我國新修訂的《著作權法規(guī)定》錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。比之修訂前的《著作權法》，增加了信息網絡傳播這一重要權利，（出租權可納入廣義的發(fā)行權的范疇），而刑法對于錄音錄像者鄰接權的保護是基于修訂前的《著作權法》故只有復制、發(fā)行的行為方式，而不包括通過信息網絡向公眾傳播的方式。這似乎說明刑法對錄音錄像作者的權益的保護不夠全面。因為信息網絡傳播權同復制、發(fā)行權一樣重要，《著作權法》第４７條規(guī)定的嚴重侵犯著作權行為中，復制、發(fā)行、通過信息網絡向公眾傳播三種行為方式也是并列的，而且，現實生活中，由于計算機網絡的大量應用，以營利為目的，未經錄音錄像制作者許可，通過網絡傳播其制作的錄音錄像制品的行為也越來越嚴重。刑法保護在這方面的空白不能說不是個很大的疏漏，不過，由于刑法的滯后性，這也是難免的。
錄音錄像制品屬于著作鄰接權的保護范圍，根據《著作權法》第３９條，錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。錄音錄像制者使用經改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品應當取得改編、翻譯、整理作品的著作權人和原作品著作權人許可，并支付報酬。錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規(guī)定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。如果錄音錄像制作者使用他人作品未取得著作權人許可，或者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品而沒有按規(guī)定支付報酬的，這種錄音錄像制品即是一種侵權制品，其制作者不享有許可他人復制發(fā)行并獲得報酬的鄰接權，那么，行為人未經許可復制發(fā)行這種侵權制品，是否構成犯罪呢？我們認為，這種行為并不是侵犯了錄音錄像制作者的鄰接權，而是侵犯了原作品著作權人的著作權，所以如果行為人以營利為目的，復制發(fā)行這種侵權制品，也是一種侵權行為，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，應當構成犯罪，但是屬于前面論述的侵犯著作權罪的第一種情形，是一種間接復制發(fā)行他人作品的行為。但是，如果行為人不知道錄音錄像制作者有侵權行為不享有著作鄰接權，在取得其許可的情況下，復制發(fā)行此種錄音錄像制品的，因其不具有主觀故意而不能構成犯罪。
（４）制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為。制作、出售假冒他人署名的美術作品的作為，侵犯了美術作品的署名權。按照世界知識產權組織對《伯爾尼公約》的解釋，署名權包含正反兩方面的權利。一方面作者有權以任何善意方式在自己作品上署名，以表明自己的作者身份。另一方面，作者有權禁止在并非自己的作品上寫上自己的名字。
美術作品，根據我國著作權法實施條例第４條的規(guī)定，是指繪畫、書法、雕塑、建筑等以線條、色彩或其他方式構成的具有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品，從類型上來講，通常包括繪畫、雕塑、建筑藝術、工藝美術、書法和篆刻藝術。我國目前刑事立法對署名權的保護僅限于此類美術作品，可能是考慮到美術作品不容易識別最容易假冒，而實踐中假冒名家署名的假的繪畫作品、書法作品較為普遍。但如果僅限于美術作品，縮小了對著作署名權的保護范圍，對其他作品的著作權人來說是不公平的，況且，現代社會人們越來越注重名人效應，假冒名作家的作品，假冒名導演的作品，也是很有可能的。新修訂的《著作權法》第４７條規(guī)定的嚴重侵犯著作權的行為已經將原來“制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為”改為“制作、出售假冒他人作品的行為?！毙谭☉摑M足時代進步所提出的權益保護需要的要求，將著作權人署名權的保護擴大到其他所有的作品。當然，由于罪刑法定原則，在新的立法或司法解釋出臺之前，對于制作、出售假冒他人署名作品的犯罪行為的認定還是應只限于美術作品。
制作假冒他人署名的美術作品，司法實踐中主要有三種方式：一是復制他人美術作品，署上他人名字，假冒他人的親筆署名。這里的復制方式是多種多樣的，比如印刷、復印、拓印、翻拍等。二是把自己制作的美術作品署上他人的姓名的情況。三是把第三人的作品署上他人名字，這里包括將第三人的作品加以改造，加工后再署上他人姓名的情況。這里的“他人”通常是在美術界享有一定盛名的畫家、書法家、雕塑藝術家等。如果是假冒非美術界人士或者是其他普通人的，一般不構成犯罪，司法實中也不可能存在，因為制作、出售人一般是為了營利，假冒一般人的署名根本無利可圖。
所謂出售，通常是指以相當對價進行交換，無論雙方所交換的對價屬于一般等價物還是特殊等價物或者是易物交換，均屬于出售之列。例如以假冒他人署名的美術作品換取金錢、貨物、其他實用品或者對應物均屬于出售之列，而并不僅限于以貨幣買賣的方式。制作行為與出售行為是否要求同時具備，對此有兩種不同的觀點，有的學者認為，“制作”行為和“出售”行為本來是兩個完全獨立的行為，但在該罪的構成中，這兩個行為必須相互聯系才能構成一個整體，才能符合客觀構成要件。因為制作如果不與出售相聯系，就不可能具有營利目的，而只是出售并未參與制作，又屬于“銷售侵權復制品罪”。當然，制作與出售可能分別由不同的人來實施，但這只是共同犯罪中的分工不同而已①。也有的學者認為，本罪的“制作”行為與“出售”行為是選擇性的行為②。我們贊同第二種觀點，認為，對于制作、出售假冒他人署名的美術作品之犯罪行為的構成，并不一定要求“制作”行為與“出售”行為必須同時存在才能構成犯罪。換言之，“制作”行為與“出售”行為，只要具有其一即可構成侵犯著作權罪，而不一定非要兩者兼?zhèn)?，對于前一種觀點所稱的理由，即如果行為人在非共同犯罪情況下僅有出售行為而沒有制作行為的處理，應當按照銷售侵權復制品罪定性處理的意見缺乏法條依據。理由是：銷售侵權復制品罪的行為對象只能是侵犯復制品，銷售其他侵權物品的，不構成該罪。但是，假冒他人署名的美術作品的情形，其所假冒的美術作品在多數情況下并不屬于“復制品”之列，而是自行創(chuàng)作但假冒他人署名的新作品，因而此種情形下不能全部以銷售侵權復制品罪來定罪處罰。
２．違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)
僅僅具有上述侵犯著作權的四種行為發(fā)生，在刑法上還不足以構成犯罪，根據《刑法》第２１７條規(guī)定，構成犯罪還必須是違法所數額較大或者有其他嚴重情節(jié)，這是對行為“量”的規(guī)定。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：以營利為目的，實施刑法第２１７條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在３萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”，應當以侵犯著作權罪判處３年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（１）非法經營數額在５萬元以上的；（２）未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在１０００張（份）以上的；（３）其他嚴重情節(jié)的情形。
我們認為，應該注意的是“違法所得數額”與“經營數額”兩個概念的區(qū)別，“經營數額”是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額。非法出版物沒有定價或者以境外貨幣定價的，其單價數額應當按照行為人實際出售的價格認定?！斑`法所得數額”，是指獲利數額．區(qū)別二者的關鍵在于，“違法所得數額”是實際獲得的利益，而經營額則可能是將來可得利益。

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