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我國現(xiàn)行商標注冊模式存在的問題

根據(jù)我國現(xiàn)行模式,商標無論使用與否,一旦經(jīng)行政審查獲準注冊即獲得絕對的財產(chǎn)權地位,可以排斥他人在后申請注冊、可以被行政機關用于查處侵權行為,也可以在訴訟程序中獲得全面的保護。而未注冊商標只能在注冊程序中對抗他人的惡意搶注,其使用的權利基本上不能獲得商標法的保護@在《反不正當競爭法》層面,只有當未注冊商標達到知名的程度,才能禁止他人的仿冒。由此產(chǎn)生以下兩方面的問題。
1.大量未注冊商標受不到保護,有違公平原則
未注冊商標的存在不僅是一個客觀現(xiàn)象,而且是一個普遍現(xiàn)象。一方面雖然注冊商標的數(shù)量在連年攀升,但與市場上實際使用的商標相比,注冊商標仍然是滄海一粟。截至2006年年底,我國注冊商標的總量達到2,714,212件;截至2006年9月30日,我國有853.6萬戶企業(yè),2557.1萬戶個體工商戶注冊商標保有量與市場主體數(shù)量的比例是8.13%,換言之,90%以上的市場主體并沒有注冊商標。另一方面,在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,使用商標來標識商品或者服務的來源又是一個普遍的現(xiàn)象。因此,我國相當比例的市場主體在使用未注冊商標,這是一個客觀事實。
“存在的就是合理的”,未注冊商標大量存在的合理性體現(xiàn)在以下四個方面:(1)除了極個別例外情況,市場主體可以自主決定是否將其所使用的商標進行注冊。廠商不進行商標注冊可能是出于成本與效率上的考慮,因為注冊程序較為煩瑣、周期長、需要一定的注冊成本;也可能因為采用了靈活的經(jīng)營策略,對品牌先進行試用,效果好就繼續(xù)使用,效果不好就更換品牌。(2)即使廠商具有注冊商標的主觀愿望及申請注冊的實際行動,但在申請到獲準注冊這段時間內(nèi),其所使用的申請商標仍屬于未注冊的狀態(tài)。如果申請商標被駁回,再經(jīng)歷駁回復審程序,或者申請商標初步審定之后被他人提出異議,這種未注冊的狀態(tài)還可能維持相當長的時間。(3)注冊商標的使用受到較為嚴格的限制,需按照核準注冊的商標和核定使用的商品,既不能自行改變商標圖樣,也不能超范圍使用。這樣,改變圖樣或者超出范圍的商標就變成了未注冊商標。0(4)一些商業(yè)標志原本不具有識別和區(qū)分商品來源的功能,使用人起初也沒有將其當做商標使用的意圖,但一旦該類標志經(jīng)長期使用而具備了商標的功能就成為未注冊商標。
未注冊商標經(jīng)過使用就具備了區(qū)分商品來源的功能,從而具有減少消費者搜索成本、保障商品質(zhì)量等經(jīng)濟效用,這些經(jīng)濟功能的獲得完全是商標所有人付出勞動的結果,對未注冊商標予以保護符合財產(chǎn)權勞動理論。如果對未注冊商標不予保護,任由不法廠商肆意仿冒,則不僅會損害商標所有人的利益,也不利于維護消費者的合法權益,同時還會破壞正常的競爭秩序。
然而,按照現(xiàn)行模式,一方面,未注冊商標的(除非已達馳名程度)所有人不僅不能依據(jù)《商標法》禁止他人的混淆性使用,而且在他人混滑性商標取得注冊的情況下,還隨時面臨被訴侵權的威脅即使未注冊商標使用在先也難以幸免。另一方面,《反不正當競爭法》的“知名”要求又將大量的未注冊商標排除在保護范圍之外,而且,即使未注冊商標已經(jīng)屬于“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”,也基本上不能對抗他人的在后注冊商標。因此,現(xiàn)行模式為未注冊商標提供的保護程度極低,既不符合財產(chǎn)權勞動理論,也有違于商標保護的經(jīng)濟學基礎,是欠缺正當性的。
2.注冊尋租行為盛行,嚴重降低了注冊程序的效率
2002年以來,我國的商標注冊申請量持續(xù)大幅增長,而商標局核準注冊商標的數(shù)量增幅遠低于申請量的增幅,且在2005年出現(xiàn)了負增長。(參見下表)

數(shù)據(jù)來源:國家工商行政管理總局商標局商標評審委員會2005~2006年《中國商標工作年度報告》。
商標申請量增長的原因是多方面的。正面的因素包括:(1)經(jīng)濟快速增長導致了實際使用的商標總量的增加;(2)企業(yè)商標保護意識的提高。與此同時,負面的因素也不容忽視:(1)《商標法》明確規(guī)定注冊商標才享有商標專用權;而《反不正當競爭法》又沒有明確提出保護未注冊商標。這樣,“注冊商標強保護、未注冊商標弱保護”被曲解為“法律只保護注冊商標,不保護未注冊商標”。許多商業(yè)交易場所甚至要求商戶必須使用注冊商標,以免招致侵權訴訟,這使得自愿注冊原則在一定程度上轉(zhuǎn)化為強制注冊原則。(2)出現(xiàn)了以倒賣注冊商標為業(yè)的所謂“職業(yè)商標客”,并非為了使用而申請離標注冊的現(xiàn)象大量出現(xiàn)未使用的注冊商標本身成為一種奇貨可居的商品⊙目前,大部分類別的商標申請的審查周期已經(jīng)達到三年左右,例如,第45560794號“ MAXIMOS”商標申請日期為2005年3月22日,初步審定公告日期為2008年4月13日。審查周期的拉長刺激了商標交易的繁榮,很多廠商為了盡快獲得注冊商標,不得不放棄自行申請注冊,轉(zhuǎn)而通過轉(zhuǎn)讓方式獲得商標專用權。商標交易的繁榮反過來推動了無真實使用意圖、以買賣商標為目的的商標申請。從而形成惡性循環(huán)周期越長一無效申請越多周期更長。
概言之,我國現(xiàn)行模式存在的問題是,既無法保證公平也無法體現(xiàn)效率。導致出現(xiàn)這些問題的一個重要原因在于,注冊商標受保護的程度過于絕對, 而未注冊商標受保護的程度過低。

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