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擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為

知名商品的特有名稱、包裝和裝潢一旦具有識別商品來源的意義，即構(gòu)成商業(yè)標(biāo)識。在這種標(biāo)識不屬于注冊商標(biāo)的情況下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市場混淆的，就可以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，受反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整。反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的不正當(dāng)競爭行為。按照該項規(guī)定，此類不正當(dāng)競爭行為涉及擅自使用知名商品特有的名稱、包裝和裝潢以及混淆誤認(rèn)等諸項構(gòu)成要素。準(zhǔn)確認(rèn)定這些要素是認(rèn)定此類不正當(dāng)競爭行為的關(guān)鍵點。為此，《解釋》對于這些構(gòu)成要素進行了具體的界定。同時，考慮到知名商品特有的名稱、包裝和裝潢與注冊商標(biāo)同屬于商品來源的標(biāo)識的范疇，根據(jù)同類情況同樣處理的民事法律適用規(guī)則，《解釋》在界定上述構(gòu)成要素時參照了商標(biāo)法律、行政法規(guī)和司法解釋的相關(guān)規(guī)定。
１關(guān)于知名商品的認(rèn)定
知名商品特有的名稱、包裝和裝潢之所以受保護，乃是因為其經(jīng)使用而具有商品來源的識別意義，這種商品來源的識別意義則是由其知名度而產(chǎn)生的，因此，“知名”是其受保護的重要門檻。
《解釋》明確了“知名商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和考量因素?！督忉尅返谝粭l第一款將“知名商品”解釋為“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。這說明，首先，商品特有的名稱、包裝和裝潢只有在中國境內(nèi)具有知名度，才可能受法律保護。這種知名度通常都是因為在中國市場內(nèi)生產(chǎn)、銷售或者從事其他經(jīng)營活動（如廣告等）而產(chǎn)生的。如果在國外具有較高知名度而在中國境內(nèi)不具有知名度，就不受中國法律的保護。這顯然是由知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性所決定的。其次，商品的知名度只是在相關(guān)公眾中的知名度，即根據(jù)商品的屬性和特點，在相關(guān)的經(jīng)營者或者消費者中的知名度，而并不要求在所有的市場內(nèi)或者人群中都達(dá)到知名的程度。再次，就地域范圍而言，只要在特定的地域內(nèi)知名就可以達(dá)到知名的要求，無須全國知名。
對于如何認(rèn)定商品是否知名，曾經(jīng)有兩種主要的不同意見。一種意見主張推定知名，即只要商品特有的名稱、包裝和裝潢被他人擅自使用，就推定其具有知名度。另一種意見主張舉證證明，即知名商品既然是此類不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，按照“誰主張，誰舉證”的原則，是否知名仍需要通過舉證證明。司法實踐中大多數(shù)人民法院采取的是該種意見。《解釋》采納了第二種意見，明確規(guī)定“原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任”。同時，為便于法院判斷和當(dāng)事人舉證，《解釋》第一條第一款對于認(rèn)定知名商品的具體因素做出了規(guī)定，即“認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷”。在審理此類案件時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞這些因素進行舉證，法院要根據(jù)案件的具體情況，在綜合考慮這些要素的基礎(chǔ)上對于是否知名進行判斷和認(rèn)定。
2關(guān)于將具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象納入特有“裝潢”范圍
一般來說，商品的“裝潢”通常是指為識別和美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。但在司法實踐中，確實出現(xiàn)了諸如擅自模仿他人營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣和營業(yè)人員的服飾等獨具風(fēng)格的整體形象而造成混淆的行為。對于此類行為的定性曾有不同的認(rèn)識。《解釋》將其納入了反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項的調(diào)整范圍。雖然營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣和營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，與通常意義上所說的“裝潢”有所不同，但這只是“裝潢”在服務(wù)商品上的一種特殊表現(xiàn)形式，本質(zhì)上仍然屬于“裝潢”的范疇。因此，《解釋》第三條規(guī)定，由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“裝潢”。
3關(guān)于混淆誤認(rèn)的認(rèn)定反
不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”規(guī)定為此類不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件之一。按照理論上的歸類，混淆誤認(rèn)有四種情形：將甲、乙商品魚目混珠，混為一談；將甲、乙商品誤認(rèn)為來源于同一經(jīng)營者；誤認(rèn)為甲、乙商品來源于具有商業(yè)標(biāo)識許可使用、參股控股等特定聯(lián)系的不同經(jīng)營者；將甲、乙商品產(chǎn)生聯(lián)想。由于產(chǎn)生聯(lián)想的混淆誤認(rèn)程度較低，不宜將其納入混淆誤認(rèn)的范圍。據(jù)此，《解釋》第四條第一款將反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”，解釋為“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”，其本意是包括上述前三種混淆誤認(rèn)關(guān)系。而且，其中的“足以”是指具有較高的混淆誤認(rèn)蓋然性，而不是一般的可能性。
對于混淆誤認(rèn)的舉證證明，司法實踐中也有不同的認(rèn)識。有的認(rèn)為，只要原告舉證證明被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似，就應(yīng)當(dāng)推定會造成混淆，如果被告認(rèn)為不會造成混淆，則應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)舉證責(zé)任。也有的認(rèn)為，造成混淆是構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的獨立條件，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告不僅要對被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似承擔(dān)舉證責(zé)任，而且也應(yīng)當(dāng)對這種使用是否會造成混淆、誤認(rèn)承擔(dān)舉證責(zé)任?！督忉尅返谒臈l第二款基本采納了第二種觀點。同時，對認(rèn)定混淆、誤認(rèn)的情形根據(jù)實際情況作了外延的解釋，即在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)視為足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根據(jù)案件的具體情況和有關(guān)證據(jù)進行認(rèn)定，而不能簡單推定。
4關(guān)于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的判斷原則和方法
考慮到知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的相同或者近似與商標(biāo)相同或者近似在判斷原則和方法上是相同的，且最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九、十、十一和第十二條對商標(biāo)的相同或者近似的判斷原則和方法做了詳細(xì)規(guī)定，《解釋》第四條第三款規(guī)定，“認(rèn)定知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標(biāo)相同或者近似的判斷原則和方法”。這樣規(guī)定，既解決了知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的判斷原則和方法問題，也避免了不必要的重復(fù)。
5關(guān)于禁用標(biāo)志
商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定了與國家名稱、國旗等相同或近似的等八種標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，即通常所說的禁用標(biāo)志。這些標(biāo)志既然不能作為商標(biāo)使用，同理也不能作為識別商品來源的商品的名稱、包裝、裝潢使用。為此，《解釋》第五條對禁用標(biāo)志做出了規(guī)定，即商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定的標(biāo)志，當(dāng)事人請求依照反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項予以保護的，人民法院不予支持。

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