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商標(biāo)注冊顯著性概念的發(fā)展

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縱觀 TRIPS協(xié)議第15條和第16條,即“可保護(hù)的客體”和“所授予的權(quán)利”,商標(biāo)的顯著性絕對不是一個靜止的概念。隨著商標(biāo)使用情況的變化,商標(biāo)的名氣不同,其顯著性也會產(chǎn)生變化。正因為如此,“即使有的標(biāo)記本來不能區(qū)分有關(guān)商品或服務(wù),成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識別性,確認(rèn)其可否注冊?!边@里是從成員注冊條件的要求來看第二含義的顯著性變化;不僅注冊前的顯著性可能因為使用的情況不同,商標(biāo)的名氣會發(fā)生變化,而且在注冊后隨著實際使用的展開,商標(biāo)的顯著性還可能增強,進(jìn)而可以按照《巴黎公約》第6條之2的要求給予馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。這里從保護(hù)商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)所有人的角度考慮到了商標(biāo)顯著性的發(fā)展空間。
歐共體法院在認(rèn)定商標(biāo)顯著性時,進(jìn)一步考慮了顯著性的發(fā)展變化,認(rèn)為“在確立商標(biāo)的顯著性,以及在認(rèn)定商標(biāo)是否特別顯著時,成員國法院必須就商標(biāo)在注冊指定的商品或服務(wù)上指示特定廠商的能力的強弱進(jìn)行整體判斷,也就是判斷該商標(biāo)將此商品或服務(wù)同其他廠商生產(chǎn)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的能力這說明商標(biāo)的顯著性已不再是一個判斷抽象的標(biāo)志是否顯著的問題。商標(biāo)的顯著性確實存在強弱之分,決定商標(biāo)的保護(hù)范圍時必須考慮這一因素。顯著性強的商標(biāo),即使商標(biāo)不太近似,或者商品服務(wù)不太類似,仍然可能產(chǎn)生混淆。換言之,顯著性強的商標(biāo)的保護(hù)范圍比顯著性弱的要寬。因為一個顯著性強的商標(biāo),它不僅僅是區(qū)分市場上同類的商品或服務(wù),更能區(qū)分相同或者不相同業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍的生產(chǎn)商家??梢赃@樣說,消費者“認(rèn)牌購貨與“認(rèn)貨購牌”是完全不同的兩種消費思路和消費模式。因此,顯著性隨著商標(biāo)所有人實際使用的成果不同,區(qū)別能力的理論概念已經(jīng)發(fā)生了重大突破。
我國新《商標(biāo)法》與舊的商標(biāo)法相比,顯著性概念的發(fā)展已經(jīng)體現(xiàn)得更加充分。最為典型的就是新《商標(biāo)法》對過去用禁用條款限定使用的標(biāo)志,經(jīng)過使用取得顯著性的特征,并便于可識別的,可以作為商標(biāo)注冊。


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