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完善商標侵權抗辯制度（2）

商標權的抗辯事由在法律上往往通過商標權的限制制度來體現,它為社會公眾劃定了一個可以免責、正當使用商標的空間。構成商標的文字、圖案是一種公共資源,大部分有其特定的表達含義,商標權人所壟斷的不是這些文字、圖案本身,而是在商品或服務上作為標識來源意義上的使用方式,法律保護商標權的目的是防止混淆,促進和維護公平有效的市場競爭。如果他人不是在標識商品或服務來源意義上使用這些文字、圖案,或盡管是在這一意義上使用,但不可能造成消費者混淆,都不能認定為商標侵權。因此,商標侵權抗辯制度實際上是在競爭政策指引下通過立法與司法對商標權擴張的合理制衡,是為平衡商標權人與社會公眾利益,通過立法強制性的明文規(guī)定為實現法律價值而對私權擴張的一種政策性矯正。商標法從廣義上說本身屬于競爭法的范疇,是充分體現國家競爭政策意圖的具體立法形式。因此,對商標權的保護無論是在立法還是在司法實踐中要盡可能地體現商標法的競爭法理,不能使商標成為財產壟斷的工具。
我國商標法及其相關規(guī)定對商標侵權抗辯的法定事由進行了明確規(guī)定的條文主要體現在《商標法》第56條和《商標法實施條例》第49條和第54條中。
《商標法》第56條是關于銷售商品有合法來源的損害賠償免責抗辯。該條第3款規(guī)定:“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的不承擔賠償責任。”商標法作此規(guī)定的主要目的在于保護貿易自由和交易安全的需要。在商品離開制造者已經進入流通領域后,從有利于商品自由流通的角度,如果要求所有銷售者對于所購之商品是否侵犯他人注冊商標權一一進行事先審查,必然對商品流通自由造成重大影響,據此,商標法對善意的第三人規(guī)定了免責條款,使其僅在主觀上知道其銷售之商品屬于侵權商品時才承擔賠償責任,從而使商品的正常流通秩序得以維系。
《商標法實施條例》第49條是關于將他人注冊商標用于描述性正當使用不構成商標侵權的免責規(guī)定。該條規(guī)定:“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用?！备鶕虡朔ǖ幕驹?商標的基本功能是識別功能,為維護商標的識別功能,法律要求商標具有顯著性,不具有顯著性的商標不能獲得注冊。根據我國《商標法》的規(guī)定,僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的通用標志不得作為商標注冊;直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的敘述性標志不能獲得注冊;縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名不得作為商標注冊。但通用標志、敘述性標志、地名標志的非顯著性不是絕對的,這些標志經過長期使用,為相關公眾所熟知,產生了很強的識別商品來源的效應后即達到商標法的顯著性要求,這時我們稱之為商標的“第二含義”。商標因為第二含義而獲得了顯著性,但其固有的第一含義不能抹煞,當他人對商標的第一含義作正當性使用時,商標權人無權禁止。在這里,商標正當性使用與非商標性使用實際上是一個問題的兩個角度,其最后都是要說明被告對構成商標的文字、圖案的使用不是作為商標意義上的使用,而僅僅是為描述商品的某些特點、真實信息而進行的使用。
商標的正當性使用除了《商標法實施條例》第49條明文規(guī)定的描述性使用的類型外,還包括指示性使用。所謂指示性使用,是指為了向消費者如實表述其提供商品或服務的真實信息而使用他人享有商標專用權的商標,如果這種表述符合行業(yè)慣例,又無其他合理替代方式,則不視為侵犯商標專用權的行為。在美國,指示性合理使用是法官為彌補敘述性合理使用之不足在判例中總結出來的一項規(guī)則——1992年美國第九巡回法院審理的“ New Kids on the block v. News America Publishing,lnc.案首次確立了指示性合理使用規(guī)則。指示性合理使用的規(guī)定亦見于一些國家和地區(qū)商標立法中。如1992年《法國知識產權法典》第L713-6條規(guī)定:“商標注冊并不妨礙在下列情況下使用與其相同和近似的標記:……標批商品或服務尤其是作為附件或者零部件的用途時必需的參照說明,只要不致導致產源誤認。但是,這種使用損害注冊人權利的,注冊人得要求限制或禁止其使用?！?993年《歐洲共同體商標條例》第12條規(guī)定“共同體商標所有人無權制止第三方在貿易過程中使用:…(c)需要用來表明商品或服務用途的標志,特別是用來表明商品零部件用途的商標;只要上述使用符合工商業(yè)務中的誠實慣例?！痹谖覈?對于商標指示性使用的免責在立法中沒有明確規(guī)定,主要是在司法實踐中根據具體案件情況來把握。如2003年豐田株式會社訴吉利公司商標侵權案”即為適例。
該案法院指出,吉利公司在對涉案美日汽車進行宣傳時使用“豐田”及TOYOTA”文字,是對汽車發(fā)動機所具有的性能、來源進行說明,向消費者介紹汽車產品配置的主要部件的技術、制造等來源情況,便于消費者對汽車產品的基本情況有所了解,這種對汽車產品配置進行介紹或說明的方式是符合商業(yè)慣例的;吉利公司并未將“豐田”及“ TOYOTA”文字作為涉案美日汽車的商品標識予以使用,“豐田”及“ TOYOTA”文字在此不具有用來標識美日汽車產品和吉利公司的意義,未對“豐田”及“ TOYOTA”注冊商標權造成損害。典型案例還如“(美國教育考試服務中心( Educational Testing Service,簡稱EIS)訴北京市海淀區(qū)私立新東方學校侵犯著作權及商標權糾紛案”、卡特彼勒公司訴瑞安市長生濾清器有限公司商標侵權糾紛案”“星源公司與青島星巴克咖啡餐飲有限公司商標侵權糾紛上訴案”等?！?美國)教育考試服務中心( Educational Testing Service,簡稱ETS)訴北京市海淀區(qū)私立新東方學校侵犯著作權及商標權糾紛案”則體現了兩審法院對被告使用原告“ TOEFL”商標的行為是否構成正當性使用在認定上存在的分歧。
一審北京市第一中級人民法院認為,被告使用的“ TOEFL”字樣與ETS的注冊商標完全相同,使用的商品類別也相同,故其行為根據我國《商標法》的規(guī)定構成對EⅠS商標權的侵犯。該案二審北京市高級人民法院則認為:“新東方學校對‘ TOEFL是在進行描述性或者敘述性的使用,其目的是為了說明和強調出版物的內容與‘ TOEFL’考試有關,是為了便于讀者知道出版物的內容,而不是為了表明出版物的來源,并不會造成讀者對商品來源的誤認和混淆?！辫b于我國司法實踐中對于商標的指示性使用的判斷和認定已經積累了較為成熟的經驗,同時,為避免司法判決在審理同類案件時出現上述類似的分歧,建議將這類型的商標使用作為法定免責事由在商標法中予以明確。

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