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商標(biāo)的構(gòu)成要件

商標(biāo)的構(gòu)成要件是指某一商業(yè)標(biāo)記作為商標(biāo)使用或者申請(qǐng)注冊(cè)所必須具備的條件，如果不滿足這些條件，該商業(yè)標(biāo)記將被法律禁止作為商標(biāo)使用或者注冊(cè)。
《巴黎公約》與《TRIPS協(xié)議》等國(guó)際條約都從不同角度規(guī)定了受法律保護(hù)的商標(biāo)所必須具備的條件。我國(guó)《商標(biāo)法》也根據(jù)相關(guān)國(guó)際條約對(duì)商標(biāo)的構(gòu)成要件作出了一系列規(guī)定,但是關(guān)于這些規(guī)定的學(xué)理解析,學(xué)術(shù)界有不同意見。一般來說,商標(biāo)必須具備合法性、顯著性、不與在先權(quán)利沖突三個(gè)條件。
(一)合法性
合法性是指商標(biāo)不得違反法律的要求或者社會(huì)公共秩序。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定,合法性具體包括以下內(nèi)容:
1.商標(biāo)的組成元素合法。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定,能夠作為商標(biāo)組成元素的包括:文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合,以及上述元素的任意組合。其他某些國(guó)家法律允許的聲音商標(biāo)和氣味商標(biāo)在我國(guó)均不能作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。
總的來說,我國(guó)法律允許的商標(biāo)組成元素僅限于具有可視性的標(biāo)志,所以有學(xué)者將之稱為商標(biāo)的可視性條件。
2.不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志。這類標(biāo)志不但被禁止申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo),甚至也被禁止作為未注冊(cè)商標(biāo)使用
我國(guó)《商標(biāo)法》第10條規(guī)定,下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用:①同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗、勛章相同或者近似的,以及同中央國(guó)家機(jī)關(guān)所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的;②同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗相同或者近似的,但該國(guó)政府同意的除外;③同政府間國(guó)際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的,但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外;④與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的,但經(jīng)授權(quán)的除外;⑤同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的;⑥帶有民族歧視性的;⑦夸大宣傳并帶有欺騙性的;⑧有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。
此外,縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名,不得作為商標(biāo)。但是,地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外;已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。
通說認(rèn)為,上述標(biāo)志之所以被禁止作為商標(biāo)使用,是因?yàn)槠鋼p害了社會(huì)公共秩序或者違背道德風(fēng)尚2)也有學(xué)者認(rèn)為,上述標(biāo)志是因?yàn)槿鄙亠@著性所以不能作為商標(biāo)使用。
(二)顯著性
顯著性也稱為獨(dú)特性或可識(shí)別性，是指商標(biāo)作為一種區(qū)別商品來源的標(biāo)志，必須具有明顯的特點(diǎn)，以易于消費(fèi)者識(shí)別。由于商標(biāo)的作用就是為了區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，因此商標(biāo)必須具備顯著性，否則該標(biāo)志無法實(shí)現(xiàn)商標(biāo)應(yīng)有的指示功能。我國(guó)《商標(biāo)法》第9條第1款就明確規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別……”
1.商標(biāo)的顯著性不同于著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性，也不同于專利權(quán)的新穎性。亦即商標(biāo)并不需要獨(dú)立創(chuàng)作或者新穎別致，即使是常見的詞匯，只要有明顯的特點(diǎn)，足以使普通消費(fèi)者區(qū)別商品的來源，就符合商標(biāo)法所要求的顯著性條件。
2.顯著性是一個(gè)程度的問題，不同類型的標(biāo)志所具有的識(shí)別能力有程度上的差異。一般而言，一個(gè)文字圖形標(biāo)志，它所表現(xiàn)的含義與該商品或者服務(wù)關(guān)聯(lián)性越強(qiáng)，其顯著性就越弱，就越難起到區(qū)別商品的作用。因此我國(guó)《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：①僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；②僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；③缺乏顯著特征的。
通說認(rèn)為，《商標(biāo)法》第11條前兩項(xiàng)所說的“商品的通用名稱”等標(biāo)志就屬于與商品的關(guān)聯(lián)性過強(qiáng)，因而欠缺顯著性。類似的規(guī)定還有《商標(biāo)法》第12條：“以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)?！毙枰⒁獾氖沁@類標(biāo)志僅僅是不能作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，但是可以使用。
3.商標(biāo)的顯著性是一個(gè)可變的因素。這種“可變”的特點(diǎn)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：①某些不具備顯著性的標(biāo)志通過長(zhǎng)期使用之后產(chǎn)生了“第二含義”，從而獲得了顯著性，那么該標(biāo)志就可以注冊(cè)為商標(biāo)。我國(guó)《商標(biāo)法》第11條第2款就對(duì)此予以了確認(rèn)：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！雹谀硞€(gè)注冊(cè)商標(biāo)在實(shí)踐中使用不當(dāng)，可能逐漸演化為該商品的通用名稱。一旦出現(xiàn)這種情況，為了保護(hù)公共利益，世界各國(guó)都認(rèn)為該商標(biāo)已經(jīng)喪失顯著性，因而商標(biāo)權(quán)人不得再禁止他人使用。例如“阿斯匹林”原本就是商標(biāo)，現(xiàn)已演化為某種藥品的通用名稱，當(dāng)初的商標(biāo)權(quán)人因而失去了專用權(quán)。
(三)不與在先權(quán)利沖突
不與在先權(quán)利沖突是指不論作為商標(biāo)使用還是作為商標(biāo)注冊(cè)都不得侵害他人已經(jīng)享有的合法權(quán)利，否則就會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在先權(quán)利可能是他人對(duì)該標(biāo)志已經(jīng)享有的商標(biāo)權(quán)，也可能是他人已經(jīng)享有的其他權(quán)利，例如著作權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。我國(guó)《商標(biāo)法》第9條第1款規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！?br>

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