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選擇不審查主義商標(biāo)注冊審查方式的必然性(1)

筆者認(rèn)為，我國商標(biāo)法應(yīng)廢止全面審查原則，改采不審查主義、先異議后注冊的商標(biāo)注冊審查制度。即審查機(jī)關(guān)只依職權(quán)對申請注冊商標(biāo)是否有駁回注冊的絕對事由進(jìn)行審查，不主動對是否有駁回注冊的相對事由進(jìn)行審查，相對事由的審查留待異議程序解決。這是一種“革命性”的改革方案，不僅可以最大限度地簡化審查程序，縮短審查周期，而且，可以避免審查員主動審查相對事由所帶來的無用功問題和用實(shí)際上并不存在沖突的商標(biāo)駁回注冊申請的問題，有利于企業(yè)方便、快捷地獲得商標(biāo)注冊。具體講，選擇此種方式主要基于以下幾點(diǎn)考慮：
（一）符合商標(biāo)注冊民事法律行為性質(zhì)的要求。商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，商標(biāo)注冊行為是民事法律行為〔4〕。民法對于民事法律行為的規(guī)制原則是，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，除關(guān)涉公共利益和秩序的問題外，公權(quán)力對當(dāng)事人的行為不主動加以干涉，只有在當(dāng)事人請求公權(quán)力幫助時，公權(quán)力才可以介入民事主體之間的權(quán)益糾紛。如對于絕對無效的民事行為，法律對請求宣告無效的主體沒有限制，而且不管當(dāng)事人是否提出無效請求，法院都應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動審查并宣告其無效；而對于損害他人權(quán)益的相對無效（可撤銷）的民事行為，只有在受害方當(dāng)事人提出請求時法院才可以宣告撤銷該行為，而且，受害方的撤銷請求權(quán)是有期限限制的?！睹穹ㄍ▌t》將因欺詐、脅迫、乘人之危所實(shí)施的民事行為規(guī)定為無效，本意是為了保護(hù)受欺詐、脅迫和被乘人之危當(dāng)事人的利益。但是，實(shí)踐中當(dāng)市場條件發(fā)生變化，實(shí)施欺詐、脅迫行為的當(dāng)事人認(rèn)為合同的履行對自己不利時，反而利用這一條款，要求宣告合同無效。而由于法律規(guī)定此種行為屬于無效民事行為，對請求宣告無效的主體沒有限制，所以法院很難駁回惡意當(dāng)事人的請求，但這樣的處理結(jié)果明顯有違誠信原則，失之于公?！逗贤ā坊貧w傳統(tǒng)民法理論，將因欺詐、脅迫、乘人之危而簽訂的合同規(guī)定為可撤銷的合同，并且規(guī)定法院只能根據(jù)受害一方當(dāng)事人的請求宣告撤銷該合同，撤銷請求權(quán)的期限為1年。我國立法有關(guān)欺詐、脅迫、乘人之危等民事行為的性質(zhì)從絕對無效到相對無效的變化，是對私法意思自治原則的一個極好的佐證，它說明違背事物的本質(zhì)，想當(dāng)然地“加強(qiáng)保護(hù)”，效果可能會適得其反。這個經(jīng)驗對于我們思考商標(biāo)注冊審查程序的設(shè)計具有重要的啟示意義。
商標(biāo)注冊是民事法律行為，審查機(jī)關(guān)對注冊申請的審查理應(yīng)遵循意思自治原則。駁回注冊的絕對事由事關(guān)公共利益，由審查機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行審查是必要的，審查的目的是為了防止有損國家尊嚴(yán)和民族團(tuán)結(jié)，違反公認(rèn)的社會道德和公共政策，侵占公共表達(dá)資源，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的商標(biāo)注冊。駁回注冊的相對事由是申請注冊的商標(biāo)與他人在先權(quán)益之間的沖突，涉及的是私人利益，私權(quán)的保護(hù)首先是權(quán)利人自己的事情，審查機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)越俎代庖。只有在權(quán)利人請求公權(quán)力幫助時，公權(quán)力才可介入。正如歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局局長烏博?德?鮑爾在為《歐盟商標(biāo)審查體系：新商標(biāo)申請與在先權(quán)利的沖突解決——相對駁回事由的審查》（以下簡稱《歐盟商標(biāo)審查體系》）寫的序言里所說的，商標(biāo)注冊后，基本上是由權(quán)利人自己負(fù)責(zé)防御的，“沒有一個國家是由公共當(dāng)局承擔(dān)權(quán)利防御的職責(zé)，在注冊以后，（商標(biāo)權(quán)）就是一項私權(quán)。這不僅僅對于侵權(quán)，對于注冊程序來說，也具有很大意義”⑤。實(shí)際上，在后商標(biāo)注冊是否會損害在先權(quán)利人的利益，在先權(quán)利人自己最清楚，依照私法自治原則，應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人自己決定是否采取措施阻止在后商標(biāo)注冊。全面審查原則要求審查機(jī)關(guān)依職權(quán)審查相對事由并作出決定，既耗費(fèi)了大量的行政資源，延長了審查期限，其所作出的決定又不一定符合市場實(shí)際，被批評為“依職權(quán)介入甚至挑起前后商標(biāo)權(quán)人之糾紛”〔5〕，是一種費(fèi)力不討好的制度安排。從理論上分析，這種制度安排違反商標(biāo)注冊行為的性質(zhì)，違背意思自治原則。而廢止全面審查原則，只依職權(quán)審查絕對事由，既可以大大提高審查效率，縮短審查周期，節(jié)約行政資源，又符合商標(biāo)注冊行為之民事法律行為的性質(zhì)，符合意思自治原則，同時，可以避免全面審查原則所產(chǎn)生的一系列問題。
（二）可以使審查結(jié)果更符合市場實(shí)際。對此可以從兩個方面進(jìn)行說明。
1.可以有效避免用實(shí)際上并不存在沖突的在先商標(biāo)駁回在后注冊。按照全面審查原則，審查人員不但要依職權(quán)對注冊申請是否存在駁回注冊的絕對事由進(jìn)行審查，而且要對注冊申請是否存在與他人的在先權(quán)利相沖突的問題進(jìn)行審查并作出決定。申請注冊的商標(biāo)是否與在先權(quán)利相沖突是一個非常復(fù)雜的問題，僅憑審查員書面對比，很難得出符合實(shí)際的結(jié)論。在這個問題上，權(quán)利人最有發(fā)言權(quán)，市場是最好的裁判員。所以，在沒有在先權(quán)利人提出異議的情況下，由審查員僅憑數(shù)據(jù)庫中記載的信息對駁回注冊的相對事由進(jìn)行審查并作出是否準(zhǔn)予注冊的決定，其妥當(dāng)性是值得懷疑的。
例如在德克斯公司訴商評委駁回UGG商標(biāo)注冊上訴案中，北京一中院認(rèn)為，申請商標(biāo)指定的服務(wù)項目“進(jìn)出口代理、商業(yè)信息等服務(wù)與引證商標(biāo)核定使用的進(jìn)出口代理、商業(yè)組織和管理咨詢等服務(wù)屬于類似服務(wù)，申請商標(biāo)的字母組合“UGG”與引證商標(biāo)的字母組合“UCG”僅有一字母之差，且字母“C”和“G”外觀近似，易引起中國相關(guān)消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)”，判決維持商評委駁回注冊決定。德克斯公司不服上訴，并且提交了經(jīng)公證認(rèn)證的引證商標(biāo)所有人的《同意書》。德克斯公司認(rèn)為，原審法院僅孤立理解申請商標(biāo)和引證商標(biāo)核定使用的服務(wù)，而忽略了兩商標(biāo)在現(xiàn)實(shí)生活中的具體使用形態(tài)，認(rèn)為兩商標(biāo)指定服務(wù)構(gòu)成類似，屬于事實(shí)認(rèn)定不清。德克斯公司是一家以生產(chǎn)和銷售服裝、鞋帽著稱的公司，引證商標(biāo)所有人是一家從事金融和相關(guān)服務(wù)的公司，德克斯公司和引證商標(biāo)所有人在實(shí)體業(yè)務(wù)上沒有任何近似性和關(guān)聯(lián)性，申請商標(biāo)和引證商標(biāo)也都是德克斯公司和引證商標(biāo)所有人在核心商品或服務(wù)上使用的主要商標(biāo)。在提供服務(wù)的方式上，申請商標(biāo)所指定注冊的“進(jìn)出口代理、產(chǎn)品保健、商業(yè)信息、通過郵購訂單進(jìn)行的廣告宣傳等服務(wù)”必然以德克斯公司的核心業(yè)務(wù)“服裝、鞋、帽”等商品的銷售為中心，而服務(wù)的內(nèi)容也勢必與上述商品有關(guān)；引證商標(biāo)核定使用的服務(wù)必定以金融服務(wù)、信貸服務(wù)為中心。因此，在現(xiàn)實(shí)生活中申請商標(biāo)和引證商標(biāo)根本不會發(fā)生沖突和混淆。最終，北京市高院支持了德克斯公司的上訴請求，認(rèn)為從字形、讀音及整體外觀上看，兩商標(biāo)標(biāo)志的近似程度較高。但引證商標(biāo)所有人UNICREDITS.P.A.出具《同意書》表示同意申請商標(biāo)的注冊和使用。因此，判斷申請商標(biāo)和引證商標(biāo)是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第28條規(guī)定的近似商標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)考慮《同意書》對混淆可能性判斷的影響。申請商標(biāo)指定使用的服務(wù)與引證商標(biāo)核定使用的服務(wù)在服務(wù)內(nèi)容、方式以及服務(wù)的對象上也有明顯區(qū)別，未構(gòu)成類似服務(wù)。判決撤銷一審判決和商評委復(fù)審決定，令商評委重新作出決定⑥。
這個例子清楚地說明了市場中商標(biāo)使用的實(shí)際情況是非常復(fù)雜的，數(shù)據(jù)庫中的信息難以全面反映商標(biāo)使用的實(shí)際情況，在沒有當(dāng)事人參與的情況下，審查員即使極盡努力，也難以避免判斷失誤。這種失誤對于申請人來說，則意味著一個商業(yè)機(jī)會的喪失。這進(jìn)一步說明了全面審查原則的不合理性和改革的必要性。
2.可以有效避免用“死亡”商標(biāo)駁回在后注冊。我國注冊簿上登記的注冊商標(biāo)，有相當(dāng)一部分在十年有效期屆滿前實(shí)際上已經(jīng)“死亡”，這是一個不爭的事實(shí)。有些商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊時即已被申請人放棄，有些注冊后從來沒有使用過，有些停止使用已經(jīng)超過法律規(guī)定的撤銷期限（三年）。這類商標(biāo)在注冊商標(biāo)中所占的比例超乎人們的想象。根據(jù)商標(biāo)局公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)計算，我國1989年到1998年10年間注冊的商標(biāo)，平均續(xù)展比例為36.08%，即63.92%的注冊商標(biāo)沒有生存到10年。對1999～2004年注冊商標(biāo)的續(xù)展率進(jìn)行的統(tǒng)計表明，續(xù)展率較之前有所上升，平均為43.50%。即使按照這個統(tǒng)計，注冊商標(biāo)的死亡率也是56.50%。這個統(tǒng)計與《歐盟商標(biāo)審查體系》中所指出的西班牙有68%的注冊商標(biāo)在10年期限屆滿前已經(jīng)放棄或者停止使用的情況差不多。據(jù)1993年的一項調(diào)查，日本所有注冊商標(biāo)的使用率也只有34.7%，大多數(shù)注冊商標(biāo)處于休眠狀態(tài)，于未來復(fù)活之可能性亦不高〔6〕。這些數(shù)據(jù)說明兩個問題，一是，即使在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，注冊商標(biāo)在注冊有效期內(nèi)的死亡率也是很高的；二是，注冊商標(biāo)較高的死亡率是一種正常現(xiàn)象，并非為我國在特定時期所獨(dú)有。例如，企業(yè)歇業(yè)、轉(zhuǎn)產(chǎn)或者商標(biāo)在市場上不受歡迎被放棄，這些都是市場競爭中經(jīng)常發(fā)生的情況，因這些情況引起的商標(biāo)死亡也是正常的。但是，這些實(shí)際上已經(jīng)死亡的商標(biāo)，在通過續(xù)展程序清除出注冊簿以前，仍然作為有效注冊商標(biāo)登記于注冊簿，審查員在進(jìn)行注冊審查時必須將其作為在先權(quán)利進(jìn)行檢索、比對，即這些已經(jīng)死亡的商標(biāo)仍然構(gòu)成新商標(biāo)注冊的障礙。因此，依職權(quán)審查相對事由，一方面浪費(fèi)了大量的行政資源，人為地延長了審查周期，延緩了申請人獲得商標(biāo)注冊的時間，另一方面讓實(shí)際上已經(jīng)“死亡”的注冊商標(biāo)阻礙新商標(biāo)的注冊，審查員的這份辛苦不僅無用，而且有害。

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