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在節(jié)目名稱中使用特定標(biāo)識的客觀效果

商標(biāo)性使用從客觀效果考察，指對特定標(biāo)識的使用具有識別商品或服務(wù)來源的可能，或?qū)嶋H產(chǎn)生了識別商品或服務(wù)來源的效果。質(zhì)言之，從客觀效果看，構(gòu)成商標(biāo)性使用的最低標(biāo)準(zhǔn)即為具有識別來源的可能性。
認(rèn)知科學(xué)對商標(biāo)法極具吸引力，商標(biāo)保護制度的建立即是以心理假設(shè)為前提，由于接觸商標(biāo)會引發(fā)消費者頭腦中的感知與想法，因此，傳統(tǒng)商標(biāo)法通過間接證據(jù)和消費者反應(yīng)調(diào)查來做出各種判斷，22 如：商標(biāo)的“顯著性”是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。23 鑒于此，識別來源的判斷亦需要以相關(guān)公眾的認(rèn)知為尺度，考察相關(guān)公眾看到特定標(biāo)識能否聯(lián)想到特定主體。
在商標(biāo)侵權(quán)案件中，相關(guān)公眾有意義的聯(lián)想有兩種：一種是通過被告對爭議標(biāo)識的使用行為聯(lián)想到了原告；另一種是通過被告對爭議標(biāo)識的使用行為聯(lián)想到了被告。由于在商標(biāo)制度中，混淆（狹義）指相關(guān)公眾將被訴侵權(quán)者的商品和服務(wù)誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)，即對出處產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，24 因而第一種情況實質(zhì)上就是被告的使用行為使相關(guān)公眾產(chǎn)生了混淆。據(jù)此，對第一種情況的判斷，需要按照判斷混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)進行。
針對第二種情況，相關(guān)公眾聯(lián)想到被告與否，關(guān)鍵在于被告對爭議標(biāo)識的客觀使用行為是否使相關(guān)公眾認(rèn)為其在指示來源。在具體判斷時，需要注意的是，首先，應(yīng)考察被告使用標(biāo)識的行為整體。一檔節(jié)目對特定標(biāo)識的商標(biāo)性使用，通常不只限于單一的使用行為，而是包括在節(jié)目播放、節(jié)目宣傳、生產(chǎn)節(jié)目衍生品等多個環(huán)節(jié)的多種使用行為。相關(guān)公眾看到節(jié)目方對相關(guān)標(biāo)識的使用產(chǎn)生聯(lián)想也是基于使用行為的整體，而非單一的某個使用行為。因此，在奇葩說案件中，一審法院將被告對爭議標(biāo)識的使用行為分為三種，分別確認(rèn)每種行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的做法并不可取，這樣易使因單一環(huán)節(jié)遮蔽行為的整體過程而影響判斷結(jié)果。25 此外，應(yīng)關(guān)注客觀的使用行為是否符合行業(yè)的慣例。行業(yè)慣例是某一行業(yè)中，經(jīng)過長期業(yè)務(wù)活動而形成的，被行業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)同的通用習(xí)慣規(guī)則。這些習(xí)慣規(guī)則雖不具有強制性，但符合行業(yè)習(xí)慣規(guī)則的行為至少可以被認(rèn)為具有一定正當(dāng)性。

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