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OEM是否造成混淆和損害的商標(biāo)侵權(quán)

（一）根據(jù)“非商標(biāo)使用”理論沒有必要認(rèn)定混淆與損害
有相當(dāng)一部分司法判決認(rèn)為OEM行為不侵權(quán)的理由是不可能產(chǎn)生混淆，還有個(gè)別法院認(rèn)為OEM案件不存在具體的損害。但是，最高人民法院在2014年提審的PRETUL案中，實(shí)際否定了以不構(gòu)成混淆（因此也無(wú)具體損害）為理由來(lái)認(rèn)定OEM受托方不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。最高人民法院認(rèn)為，在并非商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用、商標(biāo)不發(fā)生識(shí)別作用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同商標(biāo)，或者判斷在相同商品上使用近似商標(biāo)、或在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)容易造成混淆，都不具有實(shí)際意義。③這意味著“不可能混淆”和“無(wú)具體損害”理論也將被當(dāng)前的“非商標(biāo)使用”理論所吸收和消弭。然而，如果我們不認(rèn)可PRETUL案這種過于絕對(duì)的“非商標(biāo)使用”理論，認(rèn)為在OEM案件中仍應(yīng)給予《商標(biāo)法》侵權(quán)條款一定適用空間的話，那么混淆可能性以及具體損害的探討就依然是可能且必要的。
（二）混淆可能性的適用空間
在我國(guó)早期的OEM商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院必須進(jìn)行商品、商標(biāo)的相同與近似判斷以及混淆的判斷。在“非雙相同”（商標(biāo)或商品至少有一種不相同）的案件中，混淆判斷往往是認(rèn)定侵權(quán)與否的關(guān)鍵所在。例如2005年聚寶公司訴義務(wù)市工商局（Rize）案、①雨果博斯訴喜樂制衣（Boss）案，②法院認(rèn)定由于不存在混淆，因此涉外定牌加工受托方不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一在于，在“雙相同”（產(chǎn)品和商標(biāo)都相同）侵權(quán)案件中，是否仍需要進(jìn)行混淆判斷？對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十七條第一項(xiàng)并沒有明確要求進(jìn)行混淆判斷，這與第二項(xiàng)“非雙相同”侵權(quán)要求“容易導(dǎo)致混淆”構(gòu)成了明顯的不同。僅就立足于現(xiàn)行法的法律解釋而言，我們認(rèn)為，在“雙相同”情況下的商標(biāo)使用，原則上應(yīng)該推定存在混淆，這既符合我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法上述兩項(xiàng)規(guī)定的字面含義和相互關(guān)系，也與大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)做法一致。③可能有觀點(diǎn)認(rèn)為，歐共體法院Opel案的判決反映了在“雙相同”情況下在歐盟國(guó)家仍可以通過證明沒有混淆可能性而對(duì)侵權(quán)指控加以抗辯。然而，Opel案所涉的兩種產(chǎn)品分別是玩具類商品和德國(guó)自19世紀(jì)就廣泛存在的車模產(chǎn)品，④其是否屬于完全一致的產(chǎn)品尚可爭(zhēng)辯。而且，法國(guó)最高法院在Castel案中，根據(jù)《歐盟商標(biāo)條例》第十條⑤的規(guī)定，已經(jīng)明確判定法國(guó)商標(biāo)權(quán)人有權(quán)阻止OEM的生產(chǎn)、出口并獲得賠償，并且指出歐盟商標(biāo)立法均沒有對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為做出例外性規(guī)定，因此即便是全部出口到合法國(guó)家的行為或?qū)Ρ緡?guó)商標(biāo)不產(chǎn)生影響的行為，也不能因此免責(zé)。⑥
當(dāng)然，從比較法的角度來(lái)看，美國(guó)《商標(biāo)法》把“混淆可能”作為其主要立法目的，延伸出復(fù)雜的混淆判斷規(guī)則，⑦并把“混淆可能”作為“雙相同”情況時(shí)商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件。這也使得TRIPS協(xié)議第十六條第一款在協(xié)調(diào)各國(guó)商標(biāo)立法時(shí)出現(xiàn)了包容性的特點(diǎn)，即允許雙相同情況下“應(yīng)推定存在混淆的可能性”。這意味著，依照TRIPS的規(guī)則，成員國(guó)商標(biāo)法可以規(guī)定，即便是雙相同的情況，如果有事實(shí)證據(jù)能夠推翻存在混淆可能的推定的，仍可以不認(rèn)定侵權(quán)。⑧鑒于該問題的爭(zhēng)議由來(lái)已久，如果我國(guó)政策制定者希望在“雙相同”的情況下仍適用混淆可能性的判斷，最好是修訂《商標(biāo)法》予以明確，從而避免司法適用的混亂和沖突。
（三）存在具體損害的可能性
根據(jù)目前司法機(jī)關(guān)的主流觀點(diǎn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閾p害事實(shí)是侵權(quán)行為成立的必要條件，涉外定牌加工行為中所有的產(chǎn)品全部出口，不會(huì)接觸到中國(guó)消費(fèi)者，所以不存在實(shí)際損害，也不可能受到損害，不構(gòu)成侵權(quán)。①但是，僅從消費(fèi)者沒有接觸到出口商品，被貼附的標(biāo)識(shí)沒有發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別功能為由，就認(rèn)定商標(biāo)權(quán)沒有遭受損害，依據(jù)并不充分，因?yàn)樯虡?biāo)除了識(shí)別功能之外，還具有其他具有獨(dú)立性并值得保護(hù)的法益。正如有的學(xué)者所正確指出的，OEM即便沒有損害中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能，也仍然會(huì)影響商標(biāo)的其他功能如投資功能。②如果站在維護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)完整性的角度來(lái)看，OEM行為“實(shí)際上是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)無(wú)形的占有侵害，造成權(quán)利分散和權(quán)利削弱等無(wú)形損害”，③雖然該損害難以測(cè)定，但并不能完全否認(rèn)商標(biāo)權(quán)在一定程度上被“侵入”且弱化。
正因?yàn)槿绱?，隨著我國(guó)反向OEM的出現(xiàn)和增多，我國(guó)個(gè)別法院很快發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的利益受到OEM行為的損害，并開始嘗試借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，特別是美國(guó)商標(biāo)司法實(shí)踐中“實(shí)質(zhì)性損害”的概念。④例如，1983年由美國(guó)第五巡回區(qū)上訴法院審結(jié)的Abu Bint案中，法院認(rèn)為：“被告在沙特的銷售行為對(duì)于美國(guó)商業(yè)的影響并非是微不足道的。因?yàn)楸桓娴拿恳粋€(gè)行為，從大米的加工和包裝到運(yùn)輸和配送，都是屬于商業(yè)行為（activities within commerce），而被告在沙特的銷售行為，必然影響原告——因?yàn)樵娴拇竺滓彩窃诿绹?guó)加工、包裝、運(yùn)輸和配送的?！雹莞鶕?jù)美國(guó)法院的上述判決理由來(lái)看，對(duì)于在美國(guó)境內(nèi)加工、包裝和配送的商品，雖然該商品是出口到國(guó)外市場(chǎng)銷售的，但是，由于商標(biāo)權(quán)人也在美國(guó)境內(nèi)從事相同商品的加工、包裝和配送等商業(yè)活動(dòng)，OEM的商品即使是在國(guó)外市場(chǎng)銷售，也會(huì)實(shí)際上損害商標(biāo)權(quán)人的利益，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人也可以在國(guó)外市場(chǎng)銷售同樣的商品或者有在國(guó)外市場(chǎng)銷售同樣商品的機(jī)會(huì)。OEM使用與其相同或者相近似的商標(biāo)的行為很有可能造成公眾的混淆（雖然這種混淆主要是發(fā)生在美國(guó)境外），但美國(guó)法院可以依據(jù)美國(guó)商標(biāo)法頒發(fā)禁令。⑥可見，第五巡回區(qū)法院認(rèn)為，美國(guó)境內(nèi)的OEM行為盡管全部出口境外，不會(huì)使國(guó)內(nèi)消費(fèi)者混淆，但是會(huì)導(dǎo)致國(guó)外消費(fèi)者混淆，會(huì)在一定程度上減少美國(guó)境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的出口機(jī)會(huì)，實(shí)質(zhì)性損害其商業(yè)利益，故應(yīng)適用商標(biāo)法對(duì)此予以禁止。在該案中，法院不僅認(rèn)可了OEM行為屬于“將商標(biāo)在商業(yè)行為中使用”的行為，還確立了“實(shí)質(zhì)性損害”標(biāo)準(zhǔn)。

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