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范圍界定之考量方面

在“啟航”商標(biāo)先用權(quán)糾紛案中，二審法院認(rèn)為應(yīng)綜合考察立法目的、商標(biāo)本身的特性以及經(jīng)營活動的特點(diǎn)等方面來解釋“原使用范圍”。商標(biāo)使用同時涉及“商標(biāo)”“商品或服務(wù)”“使用行為”及“使用主體”等要素，因此不可避免地要從以上要素著手。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)實(shí)值贊同，因此以下將從使用主體、商品或服務(wù)類別、商標(biāo)圖樣、使用地域、經(jīng)營規(guī)模等方面進(jìn)行分析。
（一）使用主體
由于商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)的是既存利益和自然秩序，所以能夠主張先用抗辯的主體包括在先使用人本人以及在商標(biāo)注冊申請日前已獲授權(quán)許可的被許可使用人。在商標(biāo)注冊申請日之后，在先使用人不得將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，該受讓人或者被許可使用人不得主張先用抗辯。
較為特殊的情形是主體出現(xiàn)業(yè)務(wù)繼受的情況，如繼承、企業(yè)合并或者分立。此時在先使用人的業(yè)務(wù)繼受人也可以取得商標(biāo)先用權(quán)，其取得的原因是根據(jù)繼受業(yè)務(wù)這一事實(shí)狀態(tài)，繼受業(yè)務(wù)的時間則不問是在別人申請注冊的時間之前還是之后。在“小肥羊”商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案中，法院就認(rèn)為被告周一品公司與周易平此前經(jīng)營的個體工商戶“周一品小肥羊店”是兩個相互獨(dú)立的商業(yè)主體，不存在任何變更、合并等承繼關(guān)系，不能僅僅因?yàn)橹芤黄饭驹ǘù砣酥芤灼较怠爸芤黄沸》恃颉蔽淖謽?biāo)識的在先使用人，就主張周一品公司可以當(dāng)然地享有“周一品小肥羊”文字標(biāo)識的使用權(quán)。
（二）商品或服務(wù)類別
《日本商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)，其明文規(guī)定“該使用者享有繼續(xù)在該商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)的權(quán)利。承繼該業(yè)務(wù)的人，也擁有相同的權(quán)利”。因此日本商標(biāo)先用權(quán)的范圍僅限于別人申請時所使用的商品和商標(biāo)，不得將此范圍擴(kuò)大到類似商品和近似商標(biāo)上。236 臺灣地區(qū)也有類似規(guī)定：“以原使用之商品或服務(wù)為限?！笨梢姡唐坊蚍?wù)的類別是商標(biāo)先用權(quán)所必須要予以限制的，只能限定在已使用的商品或服務(wù)種類上。注冊商標(biāo)專用權(quán)也只是以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限，先用權(quán)的權(quán)利范圍當(dāng)然不能比之更甚。
（三）商標(biāo)圖樣
1994 年發(fā)布的《國家工商行政管理局關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》中規(guī)定，服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用時，使用人不得改變該服務(wù)商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外。該規(guī)定秉持以“相同商標(biāo)”為原則，但筆者認(rèn)為不應(yīng)限定為“相同商標(biāo)”，應(yīng)該允許先用權(quán)人對商標(biāo)圖樣進(jìn)行改變，只要不是通過改變使在先使用商標(biāo)更近似于他人注冊商標(biāo)即可。先用權(quán)人有自由設(shè)計其商標(biāo)的權(quán)利，除非其萌生惡意、有攀附混淆他人注冊商標(biāo)之嫌。在日本，雖然法律規(guī)定了“相同商標(biāo)”，但有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)過于狹窄地理解“相同商標(biāo)”，近年來有將“相同”的概念擴(kuò)大、使得先用權(quán)的范圍擴(kuò)大的趨勢。
（四）使用地域
在“蔣有記”商標(biāo)侵權(quán)案中，江蘇省南京市中級人民法院認(rèn)為被告南京夫子廟飲食有限公司享有“蔣有記”未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)，但該權(quán)利的使用方式和范圍應(yīng)受到限制，只能在貢院西街12 號“蔣有記”餐館原址繼續(xù)使用“蔣有記”商標(biāo)，且不得改變該未注冊商標(biāo)的標(biāo)識和擴(kuò)大經(jīng)營區(qū)域及規(guī)模。須注意的是，“蔣有記”是一個服務(wù)商標(biāo)，該案的裁判觀點(diǎn)與《國家工商行政管理局關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》中“服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用時，使用人不得擴(kuò)大該服務(wù)商標(biāo)的使用地域”的規(guī)定一脈相承。但問題是：法院判決只能在貢院西街12 號“蔣有記”餐館原址繼續(xù)使用，是否對先用權(quán)過于限制？“地域”一詞，范圍可以是經(jīng)營門店那方塊之地，可以是所在區(qū)、縣，也可以是所在市抑或省等，具體范圍如何把握？此外，服務(wù)商標(biāo)的地域范圍尚容易界定和控制，商品商標(biāo)則存在較大困難，因?yàn)樯唐反嬖谳^大的流通性，尤其是如今網(wǎng)購興起、物流發(fā)達(dá)，商品銷售的對象往往是全國范圍內(nèi)的消費(fèi)者。
本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將先用權(quán)的范圍限定在他人商標(biāo)注冊申請日前的使用地域。理由如下：
首先，從必要性角度考察：先用權(quán)的立法目的是平衡商標(biāo)在先使用人和注冊商標(biāo)專用權(quán)人之間的利益，但從商標(biāo)法總體的立法宗旨來看，法律還是更傾斜保護(hù)商標(biāo)注冊人的利益。如果在商標(biāo)注冊申請日之前，商標(biāo)在先使用人只是在一定地域內(nèi)享有商譽(yù)，那么超出該地域范圍就不值得法律保護(hù)。商標(biāo)的本質(zhì)在于“聯(lián)系”――使特定商品或服務(wù)與特定來源之間建立聯(lián)系。已使用而未注冊商標(biāo)之所以應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)，是因?yàn)樗呀?jīng)具備了“聯(lián)系”的本質(zhì)。未注冊商標(biāo)未經(jīng)全國范圍內(nèi)公告，也無法通過查詢程序被全國范圍的公眾查詢，確定對其保護(hù)的地域范圍還是應(yīng)當(dāng)從保護(hù)“聯(lián)系”出發(fā)，因此“聯(lián)系”存在和認(rèn)知的范圍就應(yīng)當(dāng)是其保護(hù)范圍。158
其次，從可行性角度考察：第一，從比較法上，在英國，先使用人的商譽(yù)限于特定地域，先用權(quán)也僅存在于該特定區(qū)域；在日本，司法實(shí)踐持相同觀點(diǎn)。而我國《商標(biāo)法》第五十九條第三款同樣規(guī)定了先用權(quán)須以“有一定影響”為要件，這就為我們借鑒他國的做法提供了可能性，我國自身的制度對此是可以接納的。因此，允許先用權(quán)人繼續(xù)使用的地域限于商標(biāo)注冊申請日前已經(jīng)“有一定影響”的地域；第二，在實(shí)踐操作上，已經(jīng)“有一定影響”的地域的界定要在具體個案中考察。考慮到商品和服務(wù)經(jīng)營活動具有不同特點(diǎn)，商品商標(biāo)使用地域的考察要結(jié)合其銷售渠道和銷往地域。如果網(wǎng)絡(luò)銷售已經(jīng)成為某商品主要的銷售渠道之一，其銷往地域是全國，那么該商品商標(biāo)的使用地域就應(yīng)為全國范圍；反之，如果因?yàn)樯唐纷陨淼钠焚|(zhì)特點(diǎn)或者經(jīng)營者自身能力的有限，經(jīng)營范圍只是某特定區(qū)域，那么先用權(quán)的范圍也就限定在該特定區(qū)域。
（五）經(jīng)營規(guī)模
商標(biāo)先用人是否能夠擴(kuò)大其經(jīng)營規(guī)模在理論和實(shí)務(wù)中都是一個爭議較大的問題。有學(xué)者主張借鑒專利法中先用權(quán)限制的規(guī)定，先用人不可進(jìn)一步拓展市場規(guī)模，從而擠壓并侵占商標(biāo)權(quán)人的市場利益。亦有學(xué)者反對借鑒專利法的規(guī)定，認(rèn)為商標(biāo)和專利的權(quán)利性質(zhì)不同，相同專利技術(shù)的產(chǎn)品彼此具有替代性，而商品來源只是消費(fèi)者選擇商品時諸多考慮要素中的一個要素，先使用人的商品和注冊商標(biāo)權(quán)人的商品彼此不具有直接的技術(shù)替代性。而在實(shí)務(wù)中，“蔣有記”商標(biāo)侵權(quán)案，法院判決不得擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模；其后的“啟航”商標(biāo)先用權(quán)糾紛案，二審法院北京知識產(chǎn)權(quán)法院則認(rèn)為使用規(guī)模不受限制。
臺灣地區(qū)所謂最新“商標(biāo)法”在“商標(biāo)權(quán)的限制”條文中規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)，條文中的“但書”規(guī)定是對繼續(xù)使用范圍的限制――“但以原使用之商品或服務(wù)為限”，僅明確了對使用商品的限制?？疾炱淞⒎ㄊ?，該項規(guī)定是1993 年臺灣地區(qū)所謂“商標(biāo)法”修改時新增加的內(nèi)容，行政院函送給立法院的修正草案中“但書”本為“但以原使用商品及原產(chǎn)銷規(guī)模為限”，后來臺灣地區(qū)立法機(jī)構(gòu)刪除了“原產(chǎn)銷規(guī)模”，所以既然在立法過程中有意刪除了該內(nèi)容，就應(yīng)該認(rèn)為對產(chǎn)銷規(guī)模不再進(jìn)行限制。
本文認(rèn)為商標(biāo)先用人的經(jīng)營規(guī)模不應(yīng)受到限制。首先，已經(jīng)對使用地域進(jìn)行了限制，如若再對經(jīng)營規(guī)模進(jìn)行限制，對商標(biāo)先用人限制太多，不符合商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)未注冊商標(biāo)先用人利益的立法目的。其次，商品或服務(wù)經(jīng)營者經(jīng)營的商品或服務(wù)本身并不存在質(zhì)量等問題，只是因?yàn)槭褂玫纳虡?biāo)存在瑕疵就限制使用該商標(biāo)的經(jīng)營規(guī)模，于情理不合，因?yàn)榻?jīng)營者擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模追逐更多利潤是市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，而限制的結(jié)果無非兩種：一是經(jīng)營者繼續(xù)使用該商標(biāo)，卻不得不維持在商標(biāo)注冊人注冊申請前的規(guī)模水平，然而隨著時間推移，經(jīng)營規(guī)模擴(kuò)大是正常的事情，退回到之前的規(guī)模不具有合理性；二是經(jīng)營者放棄該已經(jīng)使用的商標(biāo)，采用新的商標(biāo)，以擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，而這意味著對已經(jīng)積累的商譽(yù)的放棄，也背離了商標(biāo)先用權(quán)制度設(shè)立的初衷。

標(biāo)簽：酒泉淮安天水楊凌江蘇天門婁底北海

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