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注冊商標三年不使用侵權抗辯的法理論證

（一）對商標保護正當性理論的檢視
我國知識產(chǎn)權的客體包括創(chuàng)造性智力成果與經(jīng)營性工商業(yè)標記兩類。創(chuàng)造性智力成果來源于創(chuàng)造者的智力勞動，作為一種富有社會價值的社會資源，其在產(chǎn)生之初就凝聚了創(chuàng)造者的智力勞動，必然要求法律在其產(chǎn)生之際就為其設定財產(chǎn)權，提供壟斷性的保護，通過這種有效保障機制激勵人們從事智力創(chuàng)造，從而為社會創(chuàng)造更多的財富[4]。而商標屬于經(jīng)營性工商業(yè)標記，其與創(chuàng)造性智力成果不同，構成商標的符號可能是包含一定智力勞動的創(chuàng)造性標記，也可能是不具有創(chuàng)造性的、作為社會公共資源的標記?？梢?，商標獲得商標法保護的正當性不在于其符號本身，而在于該標記在市場中發(fā)揮了區(qū)別商品或者服務來源的功能，有效降低消費者搜尋商品的成本，進而保護消費者免于混淆，促進市場競爭的良性發(fā)展。商標與商品之間的聯(lián)系只有通過商標的真實使用才能為消費者所認知，所以，如果一個注冊商標從未使用過，那么消費者無從將該商標與商品聯(lián)系起來，商標不能發(fā)揮區(qū)別商品或服務來源的功能，也就喪失了獲得法律保護的正當性。即使該商標曾經(jīng)使用過，甚至與商品、服務曾經(jīng)建立過緊密的聯(lián)系，但是經(jīng)過長期的停用，在日新月異的市場經(jīng)營環(huán)境中，該商標與商品的聯(lián)系會隨著時間的流逝逐漸變淡，其識別功能亦隨之慢慢消失，法律亦無繼續(xù)給予保護的正當性。
（二）對權利失效理論的借鑒
權利失效理論源于誠實信用原則，是對權利行使的限制，最早作為《瑞士民法典》的基本原則適用于民法領域，其適用條件為：第一，權利人長期不行使權利；第二，權利人不行使權利的狀態(tài)，達到足以使相對方認為權利人放棄了其享有的權利的程度；第三，若此時仍允許權利人行使權利，會導致雙方的利益失衡[5]。權利失效理論的核心是法律沒必要保護長期不行使的權利，其后果是權利的喪失，該理論對于論證注冊商標連續(xù)三年不使用侵權抗辯的合理性具有重大借鑒意義。首先，注冊商標權人連續(xù)三年不使用注冊商標屬于權利長期不行使的行為。其次，這種對權利行使的懈怠構成注冊商標被撤銷的理由，足以使被訴侵權人推斷注冊商標權人已不欲再使用該注冊商標，基于對該合理推斷的信賴，被訴侵權人開始使用該注冊商標，通過廣告宣傳、擴大生產(chǎn)規(guī)模等手段建立商譽，成為消費者認牌購物的依據(jù)而具有市場價值。若此時仍支持注冊商標權人以侵犯商標權為由，向被訴侵權人主張停止使用商標、支付為制止侵權所支出的費用等訴求，被訴侵權人長期經(jīng)營而建立的商譽將轉移至注冊商標權人享有，導致雙方的利益嚴重失衡，有違誠實信用原則。
（三）對商標權注冊取得制度的彌補
眾所周知，商標權的注冊取得和使用取得這兩種制度在公平與效率上各有利弊，如果強調公平而采用使用取得制度，則會降低商標申請注冊的效率；如果注重效率而采用注冊取得制度，則有損公平，這兩者在相當長的時間內(nèi)沒能得到有效的兼顧[3]。從商標價值的本質上看，商標權的取得應立足于受保護的商標可以在市場中起到區(qū)分商品或服務來源的作用，而該作用發(fā)揮的前提無疑是商標的實際使用。從這個角度來看，商標權使用取得制度更契合商標保護的本質，更貼近于實體公正[6]。但是鑒于商標注冊取得制度更加符合頻繁、大規(guī)模交易所追求的權利確定、清晰的要求，符合企業(yè)實施商標戰(zhàn)略的需要，且與我國傳統(tǒng)的商標保護制度相一致。據(jù)此，我國選擇采用注冊取得原則是明智之舉[7]。但是經(jīng)由注冊所取得的權利是否屬于真正意義上的商標權值得商榷。一個從來沒有實際使用過的標記，不會因為被商標管理機關核準注冊就自然具備區(qū)別商品或服務來源的功能，對消費者來說亦不會發(fā)揮避免混淆，降低商品或服務搜尋成本的作用。從這個意義上來說，將行政機關的核準注冊絕對地視為對商標權的授予是一種有失偏頗的理念，這將為商標搶注行為留下口實。在此基礎上，依筆者看，可以將注冊取得的權利稱為商標權期待權。根據(jù)民法理論，“期待權”是指將來有取得與實現(xiàn)的可能性的權利。期待權具有以下三個特點：一是，期待權是一種發(fā)展中的權利，權利雖未取得，但已進入完成的過程，當事人已有所期待，是向既得權逐步發(fā)展的權利；二是，期待權是一項獨立的權利，而且是一項實在的受法律保護的權利；三是，期待權的權利人已處于取得特定權利的有利地位，該地位本身具有一定的經(jīng)濟價值，可成為交易的客體[8]。筆者認為，商標核準注冊所取得的權利與期待權極為相似，首先，該權利是一種向商標權發(fā)展的權利，只要注冊商標權人滿足使用條件即取得商標權保護的正當性，獲得真正意義上的商標權。其次，該權利受法律保護，且可轉讓或者許可他人使用，具有一定的商業(yè)價值。因此，將商標核準注冊后注冊商標權人取得的權利稱之為“商標權的期待權”更為名副其實。具體來說，自商標核準注冊之日起三年內(nèi)，禁止他人注冊和使用相同或相近似的商標以保護注冊商標權人今后使用該商標的權利，若注冊商標權人在法律保護的三年內(nèi)使用了注冊商標，該期待權即轉化為真正意義上的商標權。若注冊商標權人在法律為其預留的三年內(nèi)未使用注冊商標，則該期待權喪失且法律不再為該注冊商標提供任何保護?！吧虡藱嗟钠诖龣唷钡脑O置跨越了商標注冊取得和商標使用取得之間不可逾越的鴻溝，在保留了商標注冊取得制度所具有的優(yōu)勢基礎上，對商標權的取得設置了使用上的要求，補強了商標注冊取得制度的正當性要求。
（四）對商標侵權理論的回應
我國《商標法》第五十七條規(guī)定了商標侵權的具體情形，采取的是開放式的列舉方式，分為直接侵權和間接侵權兩種侵權類型。對于直接侵權主要體現(xiàn)在第1、2項，其判定的關鍵在于被訴侵權人使用商標的行為是否會造成消費者對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆[2]。商標經(jīng)注冊后三年未使用，其與注冊商標權人的聯(lián)系尚未建立，無從產(chǎn)生消費者對商品來源認識的混淆。即使是已使用過的注冊商標，如果連續(xù)三年停止使用，由于市場的更新?lián)Q代速度快，消費者很難將注冊商標所對應的商品或服務與三年前的經(jīng)營者相聯(lián)系。據(jù)此，注冊商標連續(xù)三年未使用后其標識功能已經(jīng)淡化甚至喪失，不足以導致消費者混淆。因此，賦予被訴侵權人注冊商標連續(xù)三年未使用侵權抗辯的權利，是貫徹商標侵權混淆理論的必然要求。

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