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《侵權(quán)責(zé)任法》網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者連帶責(zé)任立法的缺陷

（一）“通知與移除”適用規(guī)則的困境
第一，通過分析前述判例得知，法官以平臺提供者收到“通知”后未實施相應(yīng)的合理行為來認定其主觀有過錯。那么，被侵權(quán)人發(fā)出的“通知”是否有效，便成為實務(wù)中法官應(yīng)該審議的關(guān)鍵，實踐中，被侵權(quán)人采取的通知方式各種各樣，內(nèi)容也因欠缺規(guī)范的確定要件而不同，因此“通知條款”的適用困境之一是沒有明確通知的形式和內(nèi)容。
第二，“通知與移除條款”的困境之二在于如果被侵權(quán)人提供的網(wǎng)絡(luò)用戶的信息有誤，又或是所指控的商品鏈接有誤，該錯誤通知的后果將由誰來承擔以及在后期如何去承擔。正如衣念訴淘寶案件中，淘寶網(wǎng)認為衣念發(fā)出的杜某某侵犯其權(quán)益的通知證據(jù)不足，因而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)商品服務(wù)平臺在對侵權(quán)行為進行自我判斷后所采取的措施與衣念本身所追求的措施不同，造成的實際效果也有所差異。在司法實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺對通知刪除的商品信息認為不成立侵權(quán)，而法官最終認為構(gòu)成侵權(quán)，根據(jù)目前多種多樣的商標侵權(quán)，僅通過簡單的技術(shù)手段來甄別是難以完成的，那么判處平臺提供者承擔連帶責(zé)任是不是欠缺合理性呢？相反的，若平臺提供者基于免責(zé)的考慮，對通知刪除的商品信息一律刪除，又會影響到網(wǎng)絡(luò)商品的交易活動的健康發(fā)展。
第三，第36 條第2 款規(guī)定平臺提供者收到通知后不及時實施有效辦法，便對因其過錯而使損失加大的部分和侵權(quán)人負擔連帶責(zé)任。該制度設(shè)計的初衷是達到理想與現(xiàn)實的統(tǒng)一，即權(quán)利人將侵權(quán)事實告知平臺提供者，在對侵權(quán)行為審査后若符合法律規(guī)定要求的，對該侵權(quán)行為采取必要措施，使其一次性恢復(fù)到權(quán)利受損前的狀態(tài)。但法律并非決定人們行為的唯一選擇。衣念訴淘寶案例中，雖然淘寶在接到通知后移除了相關(guān)內(nèi)容，但侵權(quán)內(nèi)容很快再次被上傳，因而判處承擔連帶責(zé)任，而流行美訴淘寶以及芳奈訴淘寶案件中，刪除了侵權(quán)商品的鏈接而被認為盡到了事后補救義務(wù)，最后判定不承擔連帶責(zé)任。那么采取必要措施的衡量標準是什么？要達到的限度又是什么？目前尚未明確的司法解釋。
（二）“知道條款”適用規(guī)則的困境
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)復(fù)雜多樣，但《侵權(quán)責(zé)任法》在一些具體條款上的規(guī)定存在缺失?！爸馈睉?yīng)包含兩層意思：其一被侵權(quán)人通知平臺提供者后的知道，其二平臺提供者事先就已經(jīng)知悉。而對自身知道含義的解釋還尚未達成一致，現(xiàn)行做法是“知道”包含“明知”、“應(yīng)知”，將“應(yīng)知”納入“知道”含義中，這便意味著平臺提供者要承擔相應(yīng)的審查義務(wù)，而這與平臺提供者對上傳的商品不履行審查義務(wù)的共識相違背[14]。若對此不加以探討，那司法實務(wù)中法官以何種標準判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到了相應(yīng)的審查義務(wù)呢? 法條的模糊規(guī)定在一定程度上給了法官較大的自由裁量權(quán)，同案不同判就會不斷出現(xiàn)。
（三）“通知條款”與“知道條款”適用關(guān)系不明確
通過前述案例得知司法實務(wù)中到底應(yīng)該適用本法第36 條的哪一款，法律規(guī)定尚不明晰。關(guān)于“通知規(guī)則”與“知道規(guī)則”的適用關(guān)系有兩種主張。第一種，第2 款與第3 款是并列關(guān)系，若被侵權(quán)人能證明該平臺提供者對侵權(quán)行為“知道”，則其承擔第3 款規(guī)定的責(zé)任；相反，若其自身認為不能舉證其存在過錯，可以根據(jù)第2 款發(fā)出侵權(quán)通知[15]。另一種觀點認為，從兩個款項的位置就可將“知道條款”理解為特殊或者例外情況下適用的條款，將通知條款理解為一般適用[13](P24-25)。從法律條文的規(guī)定看，“通知條款”的舉證責(zé)任小于“知道條款”，適用“通知條款”意味著受害方僅能在平臺提供者收到通知后，未實施及時的有效辦法所產(chǎn)生的損害中獲取補償。相反的，適用“知道條款”獲得針對全部損害的賠償，所以若認為其兩者之間是一種平行關(guān)系，意味著被侵權(quán)人會更多的以“知道條款”來處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，這必然使平臺提供者承擔更多的審查和訴訟費用。所以，想要達到一種最佳的法律效果實現(xiàn)利益的平衡需要對此進一步的探討。

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