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我國商標先用權保護的依據(jù)和立法完善

究竟商標先用權是否應該如何保護？保護的依據(jù)是什么？本文將在回答這些問題的同時，提出立法建議。
（一）我國在先使用商標保護依據(jù)
在注冊主義保護的我國，關于在先使用商標的保護依據(jù)，目前有以下幾種代表性的觀點。
第一，在先使用保護的是一種利益。持此觀點的學者認為，如果商標的在先使用權利不能獲得知識產(chǎn)權特別法的保護，只能考慮適用于反不正當競爭法和民法，此時保護的對象不意味是對權利的保護，而應該是一種市場先行利益。t
第二，商標先用權是一種民事權利。u因為未注冊商標的實際使用已經(jīng)為使用人帶來了商譽，形成了一種事實權利，不能因為知識產(chǎn)權法難以保護就否認其權利屬性。如果我們認可在先使用的權利屬性，就為先用權的保護提供了法律依據(jù)。商標法》規(guī)定，“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。v本文認為，此條規(guī)定的不能沖突的權利也應該包括商標在先使用權。
第三，商標先用權是一種抗辯權。該觀點認為，類似于專利先用權的商標先用權，是一項抗辯性權利，在注冊商標權人提起訴訟時，商標先用權人把在先使用作為一種抗辯理由，維護自身繼續(xù)使用而不視為侵權。
（二）商標先用權的立法保護建議
首先，如何確立我國商標先用權保護的立法取向。從世界范圍看，可供借鑒的無非兩種取向，一是借鑒德國商標權使用取得和注冊取得的雙重模式，但如此借鑒容易扭曲我國現(xiàn)行的商標注冊原則；二是借鑒日本模式，在堅持商標注冊原則的前提下給予在先使用一定程度的保護。本文贊成借鑒日本模式，但具體立法取向的確定，關鍵在于在先使用商標可否對抗善意商標注冊人？在注冊原則下，本文認為：第一，在先使用不應該對抗善意注冊，因為在先使用人并沒有取得商標權，任何善意注冊都不會產(chǎn)生商標侵權；第二，商標已經(jīng)注冊即取得商標權，通過在全國范圍內(nèi)使用，不斷擴大注冊商標的影響，在此基礎上，如果用在先使用否定注冊商標顯然有失公允；第三，注冊人獲得商標權后，如果禁止在先使用人使用商標，對在先使用人同樣是不公平的。由此可見，以新的商標法為基礎，在實施條例和實施細則修改中，建議充實關于商標先用權的詳細規(guī)定。在堅持注冊原則的前提下，適當維護在先使用人的正當利益，真正體現(xiàn)商標法之公平和誠實信用的立法價值，并有針對性地彌補現(xiàn)行立法中存在的規(guī)定模糊問題，
其次，如何限定商標先用權的內(nèi)容。本文認為：第一，商標先用權是指先用權人對自己未注冊但通過使用產(chǎn)生一定知名度的商標繼續(xù)使用的權利。其中的問題是在什么范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標？從世界范圍考察，部分國家限定商標先用權在原使用的地域，部分國家將先用權限定在原標識的商品或服務上使用。在我國也由此形成兩種觀點，較多數(shù)的學者認為，只限定先用權適用商品或服務的范圍，不限定先用權適用的地域范圍。w本文對此持不同觀點，對商標先用權既應在商品或服務范圍上有所限定，又應給予地域上的限制。其理由，一是對先用權的保護就是申請注冊日前的權益保護，限制在商標注冊日前的使用規(guī)模和地域是合乎情理的；二是如果對先用權不作地域限制，任其在全國范圍內(nèi)與注冊商標共同使用，勢必造成商標混淆，影響正常的市場秩序；三是在一定地域內(nèi)，商標權人有權要求先用權人對商標附加標識。此觀點與我國新商標法的規(guī)定吻合，但是，如果先用人在商標上附加了區(qū)別標志，實質(zhì)上等于改變了在先使用商標或者說重新設計了一個“新的商標”，有可能與先用權人的利益存在不一致性。第二，有人提出，先用權人的在先使用應該是持續(xù)使用，若連續(xù)3年中斷使用將不享有先用權。本文認為，如此規(guī)定仍然不夠，應該限定必須進行了“實質(zhì)使用”，即在先使用必須是使用在生產(chǎn)或經(jīng)營的商品或服務上，僅作廣告宣傳、購銷合同等商業(yè)活動中使用不應該作為繼續(xù)使用的條件。第三，對先用權給予地域限制，必然對在先使用人產(chǎn)生不利，但不給予地域限制又必然沖擊商標專用權。要謀求先用權人與專用權人之間的利益平衡，對于先用權人已經(jīng)在商品上添附區(qū)別標識的，且達到了“近似”與“不同”之間的程度，可以取消對先用權的地域限制。第四，如何通過對現(xiàn)有立法中“有一定影響”商標進行細化。本文認為，應該通過商品銷售時間、銷售范圍、銷售數(shù)量或合同銷售數(shù)量在本行業(yè)內(nèi)的市場占有情況來確定。第五，商標先用權是否可以繼受。日本《商標法》規(guī)定，商標先用權可以繼受，繼受人享有與商標先用權同樣的權利，而且可以繼續(xù)使用該商標x。從本質(zhì)上講，商標先用權繼受人繼受的本質(zhì)，不完全是對商標在先使用權的繼受，而是繼受其業(yè)務。y因此，在先使用的商標可以與企業(yè)、業(yè)務一并轉(zhuǎn)讓。
其三，對我國商標法及其實施細則具體條款的補充建議。一是可以參照專利先用權的規(guī)定，商標先用權就是對商標專用權的限制，對于善意后注冊人而言，可以規(guī)定為不侵犯商標專有權的例外；二是對于惡意的商標后注冊人，應該賦予商標先用人對后注冊商標的撤銷請求權；三是在商標先用權已經(jīng)確認的前提下，即使在相同或者類似商品或服務上被注冊了相同或者近似的商標，商標先用權人也有權在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)使用；如果在先使用商標與注冊商標容易導致混淆，商標權人可以要求先用權人通過附加適當標記以區(qū)別，但“混淆”的標準需要在后續(xù)立法中加以明確；四是在先使用商標受保護的構(gòu)成要件應該歸納為在相同或相似商標上使用、使用在注冊商標申請日前、正當競爭目的、連續(xù)實質(zhì)使用、使用取得了一定的商譽。

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