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商標正當使用的構(gòu)成要件

通過對我國司法實踐中案例的檢索和分析，筆者總結(jié)發(fā)現(xiàn)，法院在分析是否構(gòu)成商標的正當使用時，通常會考慮三個要件，分別是：使用者構(gòu)成描述性使用；使用者主觀善意；該使用不會讓相關公眾產(chǎn)生混淆。
(一)構(gòu)成描述性使用
在“大江旅游案”中，原告大江旅游漂流有限公司擁有“南盤江”服務商標，被告在其旅游廣告中使用了“南盤江”文字介紹其旅游服務。云南高院認為，被告使用“南盤江”采取了常見的表述方式，目的是為了向游客說明旅游目的地。同時，法官認為，針對缺乏顯著性的注冊商標，當使用人在客觀上是合理使用他人注冊商標；且主觀上系善意時，即符合正當使用的構(gòu)成要件。值得注意的是，云南高院并未將對相關公眾造成混淆作為認定因素。
在“柏代娣”案中，“茅山”文字商標系原告所有，用于板鴨等商品，被告柏代娣在出售的腌制品外包裝上印有“茅山”字樣。江蘇省高院二審認為：“茅山”作為地名知名度更高，柏代娣使用“茅山”是為了表明商品產(chǎn)地；同時，柏代娣主觀上善意；同時消費者并不會對此產(chǎn)生混淆。所以，該案構(gòu)成商標的正當使用。
“巖韻案”中，原告擁有用于茶類的注冊商標“巖韻”，被告在其商品包裝罐上用小字標明“巖韻清香型”，二是在禮品袋左下角用小字標注“巖韻”。巖韻是武夷巖茶特有的品質(zhì)特征和自然屬性。法官認為，被告并未突出使用“巖韻”二字，從其涵義及標注目的來看，也僅是說明該茶葉的滋味特點，構(gòu)成正當使用。
綜上，我們發(fā)現(xiàn)，在認定商標正當使用的時候，法院通常都會首先判斷使用者的使用方式是商標意義上的使用，還是非商標意義上的使用。商標使用的認定是構(gòu)成商標侵權的基本前提，我國商標法第48條規(guī)定“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！庇纱丝梢姡虡耸褂玫闹饕康脑谟谥该魃唐坊蚍盏膩碓?，進而保護商譽。這里的非商標性上的使用，通常是指描述性使用，本文此處的描述性使用含義更為廣泛的，包括功能性使用，主要指描述說明商品、服務的產(chǎn)地、位置、特征、屬性、功能等。同時，法院特別強調(diào)，在判斷是否是描述性使用時，要注意是否是對該詞匯的第一含義的使用。
(二)使用者主觀善意
“灌南案”中”，“湯溝”是“江蘇省灌南縣湯溝鎮(zhèn)”的簡稱。原告享有“湯溝”繁體字商標專用權，被告不僅在企業(yè)名稱中使用了“湯溝”的字樣，并在其商品包裝顯著標示“湯溝”字樣。二審認為：“湯溝”作為酒類商標的知名度很高，其他人只能按照符合經(jīng)營慣例的方式合理標明其地理來源。但是被上訴人在其商品上顯著印有“湯溝”標識，卻將自己的注冊商標標示在容易讓人忽略的地方，其主觀上有攀附他人商譽的意圖，因此認定侵權成立。
在“思美達案”中，原告注冊了“沙田山泉”商標，用于自產(chǎn)的飲用純凈水上。原告與被告所在地均有“沙田”地名，但不是同一地。被告在其飲用水包裝用桶的封口處和桶體處，均使用了“沙田”標識字樣。法院認為：在桶的瓶口處用“沙田”二字可認為是標明來源地，但在筒身上的突出使用，并且與原告注冊商標顏色、字體完全相同，相反自身注冊商標明顯小于“沙田”字樣，因此不構(gòu)成正當使用。
在“家庭雜志案”中，原告《家庭》雜志社擁有文字商標“家庭”，被告在創(chuàng)辦的《家庭OTC》雜志名稱中使用了“家庭”二字。雖然被告的雜志名稱包含“家庭”二字，但整齊排列，沒有突出使用，且在字體、字號上與原告沒有相似之處，是在善意地說明該雜志的特征或者屬性，構(gòu)成正當使用。
根據(jù)上述案例可以總結(jié)得出，在認定商標的正當使用時，法院基本都認可了使用者主觀善意這一要件。在判斷使用者是否善意時，因為這是主觀意圖，無法直接判定，因此法院會綜合考慮分析判斷被控侵權人的使用方式，例如使用人是否按照經(jīng)營慣例使用他人商標；使用者是否突出使用他人商標；使用的標識與他人注冊商標的相同或近似度；使用者是否有攀附商譽的可能性；是否符合誠實信用原則和通常商業(yè)慣例等。例如，當使用人使用的標識和注冊商標完全相同，而且對其進行突出顯示，對比之下自有的商標反而十分不明顯，這樣的情況很難排除使用人主觀惡意的嫌疑。
(三)不會對相關公眾造成混淆
在“利源案”中，百家湖是南京市江寧區(qū)東山鎮(zhèn)境內(nèi)的一個地名，原告注冊了“百家湖”字樣的商標，被告金蘭灣公司在其樓盤廣告中使用了“百家湖楓情國度”字樣，原告因此起訴被告侵犯其商標權。江蘇高院認為，應當考慮相關公眾的一般注意力是否會對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆，同時還要考慮使用該商標的目的和方式是否是為了告知消費者樓盤的位置，以及是否有攀附商譽的嫌疑，以及商標的知名度大小等。
在“嘉禾案”中，江蘇萬通系徐州本地著名企業(yè)，擁有“萬通”食品類文字注冊商標，嘉禾公司在與萬通公司簽署《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》之后，約定在江蘇萬通公司西長區(qū)、萬通小區(qū)附近開發(fā)樓盤，其后嘉禾公司將新開發(fā)的樓盤命名為“萬通佳苑”，并進行宣傳。而原告耐基特公司擁有注冊商標“萬通”、“萬通地產(chǎn)”的專有權。法官認為應考慮：被告的使用意圖和方式；使用的后果是否會導致混淆；以及權利人注冊商標的顯著性強弱。
在“得莫利案“中，原告得莫利公司擁有用于餐館服務的商標”得莫利“的專用權，被告王慶章在經(jīng)營的飯店上使用“得莫利”三個字，飯店位于得莫利村，提供的菜肴“得莫利燉活魚”也源于得莫利村。法院認為，王慶章使用得莫利一詞是為了說明飯店的地理位置、提供服務、商品的特點，即使王慶章同時還使用了“正宗”、“獨家”等修飾語，但不會導致相關公眾的混淆，因此不侵犯得莫利公司的商標專用權。
綜上，在判斷是否會使相關公眾對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆時，法院通常會考慮使用標識和注冊商標的知名度、注冊商標的顯著性、消費者的交叉重合程度、以及消費者的認知習慣等。但在有些案件中，法院在認定商標的正當使用時，并未考慮是否造成相關公眾對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆這一要件。有學者支持該觀點，認為造成混淆是商標侵權的構(gòu)成要件，若以不造成混淆作為商標正當使用的構(gòu)成要件，在邏輯上就無需使用商標正當使用來作為商標侵權的抗辯，直接抗辯因為不造成混淆不構(gòu)成商標侵權就可以了。筆者認為，商標的正當使用行為是非商標性的使用，因為該使用本身的目的不是為了識別商品、服務的來源，這種非商標性質(zhì)的使用本身就是除商標權人外使用者的正當權利，而在構(gòu)成商標侵權時，該侵權行為都是商標性的使用，是為了識別商品、服務的來源，因此這兩種規(guī)則體系下的“使用”所具有的含義內(nèi)容不同。因此，在認定商標的正當使用時，應考慮到是否造成相關公眾對商品、服務來源產(chǎn)生了混淆，因為即使使用者聲稱對注冊商標的使用是非商標性使用，但因為使用方式的不當，給相關消費者造成混淆時，也是為法律所禁止的。

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