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杭州中級(jí)法院以研討會(huì)形式實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定

來源：杭州中級(jí)人民法院
裁判要旨
民事訴訟中對(duì)事實(shí)的查明應(yīng)當(dāng)適用高度可能性標(biāo)準(zhǔn)，負(fù)有舉證義務(wù)一方當(dāng)事人所舉證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的證明力達(dá)到高度可能性標(biāo)準(zhǔn)，反駁方不能提交相反證據(jù)使證明力下降到該標(biāo)準(zhǔn)之下的，可以認(rèn)定事實(shí)成立。
是否屬于商標(biāo)性使用的判斷要結(jié)合所提供商品與服務(wù)類別的判斷，即是否在某類商品或服務(wù)上進(jìn)行了商標(biāo)性使用。其具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)是所使用的商標(biāo)對(duì)該類商品或服務(wù)是否具有來源區(qū)分意義，消費(fèi)者是否會(huì)以該商標(biāo)作為該類商品或服務(wù)來源的判斷依據(jù)。
商標(biāo)指示性使用至少需要滿足三個(gè)要件：事實(shí)要件、必要性要件與無混淆可能性的結(jié)果要件。
案號(hào)
一審：（2018）浙01民初1163號(hào)
二審：（2019）浙民終1180號(hào)
案情
原告：浙江螞蟻小微金融服務(wù)集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱螞蟻金服）、支付寶（中國(guó)）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱支付寶公司）。
被告：廣東第六感文化傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱第六感公司）。
螞蟻金服、支付寶公司是在第35類“廣告”“替他人推銷”、第42類“計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)”等服務(wù)類別上注冊(cè)的“支付寶”“alipay”“螞蟻花唄”等商標(biāo)的被許可人（兩公司獲授權(quán)的具體商標(biāo)有別），依授權(quán)合同可以以自己名義對(duì)侵害上述商標(biāo)權(quán)的行為提起訴訟。支付寶公司是螞蟻金服的全資子公司，兩公司經(jīng)營(yíng)的支付寶應(yīng)用有小程序項(xiàng)目，經(jīng)營(yíng)過程中在手機(jī)應(yīng)用、官方網(wǎng)站、官方新浪微博、服務(wù)協(xié)議等場(chǎng)景中大量使用上述商標(biāo)。兩公司及上述商標(biāo)先后獲多個(gè)獎(jiǎng)項(xiàng)。
第六感公司經(jīng)營(yíng)內(nèi)容包括支付寶小程序開發(fā)等。螞蟻金服和支付寶公司指控第六感公司在舉辦研討會(huì)及相應(yīng)宣傳推廣過程中大量使用其注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，構(gòu)成侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，要求判令其承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償800萬(wàn)元等民事責(zé)任。第六感公司抗辯稱并無證據(jù)表明涉案研討會(huì)由其舉辦，且辦會(huì)過程中對(duì)涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用屬合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。
法院經(jīng)審查認(rèn)定：
（一）第六感公司的線上行為
第六感公司在其網(wǎng)站、微信公眾號(hào)頁(yè)面頂部的大尺幅圖片中，使用包括“支付寶”等商標(biāo)標(biāo)識(shí)。第六感公司在其網(wǎng)站、微信公眾號(hào)抬頭位置均標(biāo)明“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”，其客服QQ的網(wǎng)名為“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心客服”，網(wǎng)站中可查詢到區(qū)域授權(quán)服務(wù)商的授權(quán)證書上，落款處亦自稱為“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”并加蓋印章。
第六感公司還在網(wǎng)站中宣稱：“為了向廣大的企業(yè)家普及最新的支付寶應(yīng)用特性，讓大家第一時(shí)間了解支付寶應(yīng)用的相關(guān)功能，移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心結(jié)合了上千名網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷專家打造了新生態(tài)新電商·支付寶應(yīng)用公測(cè)全國(guó)巡回研討會(huì)為主題的巡回演講，于2018年在全國(guó)300多個(gè)城市陸續(xù)舉行”。網(wǎng)頁(yè)上查詢到的多地研討會(huì)電子邀請(qǐng)函落款處標(biāo)有“主辦方：移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”，有時(shí)同時(shí)標(biāo)有“支付寶”“螞蟻金服”等標(biāo)識(shí)。
（二）線下研討會(huì)過程中對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用行為
根據(jù)網(wǎng)絡(luò)新聞報(bào)道，全國(guó)多地先后舉辦以“支付寶新應(yīng)用公測(cè)全國(guó)巡回研討會(huì)”或類似名稱為主題的研討會(huì)，會(huì)場(chǎng)照片中出現(xiàn)“支付寶”等標(biāo)識(shí)。根據(jù)當(dāng)事人舉報(bào)，湖北武漢和安徽蕪湖工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)?shù)嘏e辦的該主題研討會(huì)進(jìn)行了查處。
根據(jù)查處記錄，武漢會(huì)議簽到處展板、會(huì)場(chǎng)易拉寶上多處標(biāo)有“芝麻信用”“螞蟻花唄”等標(biāo)識(shí)或字樣；部分易拉寶、會(huì)議座位席卡上標(biāo)有“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”字樣及其二維碼。查處過程中現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)公司的負(fù)責(zé)人陳述稱“宣講講師由第六感公司派來，會(huì)議現(xiàn)場(chǎng)也有第六感公司的人在場(chǎng)”。
蕪湖會(huì)議查處現(xiàn)場(chǎng)所拍照片顯示會(huì)場(chǎng)易拉寶、席卡、參會(huì)證印有“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”或其網(wǎng)址、二維碼；嘉賓證上印有“主辦單位：移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”?，F(xiàn)場(chǎng)獲取的支付寶應(yīng)用制作開發(fā)確認(rèn)書上印有“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”。執(zhí)法詢問筆錄中記載了詢問邀請(qǐng)函、簽到處、會(huì)標(biāo)、嘉賓證上使用“螞蟻金服” “支付寶”和“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”標(biāo)識(shí)的根據(jù)，負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議的人員答復(fù)為各該物料由第六感公司提供。
審判

浙江省杭州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，螞蟻金服和支付寶公司獲授權(quán)后具有共同提起本案訴訟的主體資格。本案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：1．在案證據(jù)是否足以表明第六感公司舉辦了涉案研討會(huì)；2．被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成對(duì)涉案商標(biāo)權(quán)的侵害，是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)1，在案證據(jù)已經(jīng)直接證明第六感公司在其網(wǎng)站、微信公眾號(hào)和合同等交易文書上使用了被控侵權(quán)商標(biāo)。另根據(jù)高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)，可以證明第六感公司組織策劃、宣傳，并實(shí)際參與在線下舉辦了“支付寶應(yīng)用公測(cè)全國(guó)巡回研討會(huì)”系列活動(dòng)。理由如下：（1）第六感公司在其網(wǎng)站、微信公眾號(hào)上宣傳“支付寶應(yīng)用公測(cè)全國(guó)巡回研討會(huì)”是其2018年新的產(chǎn)品項(xiàng)目，將在全國(guó)300多個(gè)城市陸續(xù)舉行。而關(guān)于移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心將召開該會(huì)議的消息在搜狐網(wǎng)等多個(gè)網(wǎng)站中得到報(bào)道，報(bào)道中介紹了會(huì)議的舉辦者，并附有移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心的微信號(hào)及二維碼等。（2）在全國(guó)多地舉辦的該主題會(huì)議電子邀請(qǐng)函上標(biāo)明了移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心的名稱和標(biāo)記，線上邀請(qǐng)函與線下實(shí)際舉辦的會(huì)議在時(shí)間、地點(diǎn)上相吻合。（3）各地舉辦會(huì)議中所使用的物料風(fēng)格一致，多個(gè)會(huì)議現(xiàn)場(chǎng)所擺放的宣傳材料、桌簽、嘉賓證等多處使用了移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心及其標(biāo)記，并帶有其微信號(hào)和二維碼，部分會(huì)議物料上更是明確寫明主辦單位為“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”。多地會(huì)議操辦單位為第六感公司網(wǎng)站中明確公示的服務(wù)商。（4）部分會(huì)議的講師也是第六感公司認(rèn)可的特聘顧問，第六感公司在其網(wǎng)站中也介紹該講師正在全國(guó)各地辦會(huì)。（5）根據(jù)湖北武漢工商行政機(jī)關(guān)查處獲得的證據(jù)，在當(dāng)?shù)貢?huì)議舉辦前夕，第六感公司向當(dāng)?shù)夭俎k方發(fā)送郵件提供了會(huì)議物料，當(dāng)?shù)夭俎k方在接受調(diào)查時(shí)也確認(rèn)物料由第六感公司提供。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)2，第六感公司在其網(wǎng)站、微信、交易文書以及主辦的會(huì)議中使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)，具有識(shí)別其提供的小程序開發(fā)服務(wù)來源的作用。因小程序?qū)儆谟?jì)算機(jī)軟件的一種，故第六感公司前述使用行為屬于在第42類“計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)”服務(wù)上的使用。第六感公司的上述使用行為易使消費(fèi)者誤認(rèn)為其所提供的小程序開發(fā)服務(wù)來源于螞蟻金服及支付寶公司，或與之存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，進(jìn)而產(chǎn)生來源混淆。因此，第六感公司構(gòu)成對(duì)注冊(cè)在第42類服務(wù)上的相應(yīng)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。
螞蟻金服和支付寶公司還認(rèn)為第六感公司的行為同時(shí)構(gòu)成對(duì)其第35類商標(biāo)的侵害。法院認(rèn)為因第六感公司使用前述商標(biāo)的行為不屬于在第35類服務(wù)上的使用，故對(duì)螞蟻金服和支付寶公司此項(xiàng)主張不予支持。
“支付寶”同時(shí)是支付寶公司的字號(hào)，該字號(hào)具有一定影響，第六感公司的使用易使人誤認(rèn)其與支付寶公司存在關(guān)聯(lián)。第六感公司在舉辦會(huì)議過程中還虛假宣傳其與螞蟻金服、支付寶公司之間的關(guān)聯(lián)。故第六感公司同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
杭州中院作出一審判決：判令第六感公司立即停止相應(yīng)商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，消除影響，并承擔(dān)200萬(wàn)元賠償責(zé)任。
一審宣判后，螞蟻金服、支付寶公司提起上訴，要求提高賠償金額至300萬(wàn)元，主要理由為一審對(duì)部分被控侵權(quán)事實(shí)未予認(rèn)定，判賠金額過低。第六感公司提起上訴，要求改判駁回螞蟻金服與支付寶公司全部一審訴訟請(qǐng)求，主要理由為其行為不構(gòu)成侵權(quán)，且判賠金額過高。
經(jīng)審理，浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理得當(dāng)。浙江高院遂于2020年1月20日作出二審判決，駁回上訴，維持原判。
評(píng)析
小程序是一種新興業(yè)態(tài)，它通過微信、支付寶等應(yīng)用程序接入，無需下載安裝到操作系統(tǒng)即可使用，因此被視為打破外商對(duì)移動(dòng)終端操作系統(tǒng)壟斷的重要渠道之一?，F(xiàn)實(shí)運(yùn)用中，因其低成本、易導(dǎo)流等特征，小程序也倍受市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者青睞。而由于小程序名稱的唯一性，不少人開始搶占先機(jī)進(jìn)行注冊(cè)，一些看中商機(jī)者甚至開始搶注他人字號(hào)、商標(biāo)或通用詞匯。
本案涉及的就是這種新業(yè)態(tài)下的新型商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛。被告打著推廣支付寶新應(yīng)用的旗號(hào)，通過在宣傳材料、邀請(qǐng)函、會(huì)議現(xiàn)場(chǎng)大量使用支付寶相關(guān)商標(biāo)，會(huì)議宣講中的模糊表述，將所舉辦的會(huì)議包裝成類似于支付寶官方舉辦的研討會(huì)，有意模糊注冊(cè)支付寶小程序名稱與開發(fā)支付寶小程序的邊界，將自身所經(jīng)營(yíng)支付寶小程序開發(fā)業(yè)務(wù)與注冊(cè)小程序相捆綁向參會(huì)者兜售，并巧借支付寶官方收費(fèi)名義收取費(fèi)用。
該案的審理主要涉及以下三個(gè)核心法律問題：
一、高度可能性證明標(biāo)準(zhǔn)的適用
本案被告第六感公司實(shí)施被控行為時(shí)，全程均居于幕后，其在網(wǎng)站、微信上的宣傳內(nèi)容中，在線下舉辦研討會(huì)的過程中，從不使用公司名稱。特別是線下實(shí)際舉辦會(huì)議時(shí)，第六感公司均不直接出面，而是由其在當(dāng)?shù)氐氖跈?quán)區(qū)域服務(wù)商操辦，以致被工商查處時(shí)，被查對(duì)象均為當(dāng)?shù)毓?。但顯然，從全國(guó)多地舉辦的會(huì)議主題名稱相同或近似，所使用的物料風(fēng)格基本一致，會(huì)議講師存在雷同，且均標(biāo)注“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”的事實(shí)來看，這些會(huì)議與第六感公司必定存在關(guān)聯(lián)。
能否認(rèn)定被控侵權(quán)行為，特別是最為核心的舉辦線下會(huì)議的行為由第六感公司實(shí)施或參與實(shí)施，這一事實(shí)問題成為界定本案侵權(quán)責(zé)任的第一個(gè)核心問題。
對(duì)此，應(yīng)當(dāng)適用高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第90條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”第108條第1款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在?！边@就是民事訴訟中的高度可能性證明標(biāo)準(zhǔn)，即：對(duì)待證事實(shí)負(fù)有舉證義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先提交證據(jù)，如果所提交的證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的證明力達(dá)不到高度可能性的標(biāo)準(zhǔn)，則需承擔(dān)舉證不能的不利后果，其相應(yīng)訴訟主張不能成立；如果審查該單方證據(jù)已足以達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，則需由對(duì)方提交反駁證據(jù)。在對(duì)方不提交反駁證據(jù)，或所提交反駁證據(jù)不能使其證明力下降到高度可能性標(biāo)準(zhǔn)之下的，可以認(rèn)定待證事實(shí)成立。如果對(duì)方提交的反駁證據(jù)使前述證據(jù)的證明力下降到高度可能性標(biāo)準(zhǔn)之下，負(fù)有舉證義務(wù)一方可以提交補(bǔ)充證據(jù)使證明力再次達(dá)到高度可能性標(biāo)準(zhǔn)以上……如此循環(huán)，最終結(jié)合證明力對(duì)待證事實(shí)予以認(rèn)定。
本案中，首先，從第六感公司的網(wǎng)頁(yè)和微信中可知，“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”實(shí)際上就是第六感公司對(duì)外行事時(shí)所使用的名稱，第六感公司在訴訟中對(duì)該事實(shí)亦表示認(rèn)可。其次，如前文所述，在案證據(jù)足以表明移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心組織策劃、宣傳，并實(shí)際參與在線下舉辦了“支付寶應(yīng)用公測(cè)全國(guó)巡回研討會(huì)”系列活動(dòng)，即第六感公司實(shí)施了前述行為。再次，第六感公司所發(fā)布的仿冒聲明（稱有人仿冒其移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心名義行事）不足以使前述證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的證明力下降到高度可能性標(biāo)準(zhǔn)之下，故不能以此否認(rèn)該事實(shí)的成立。
二、商標(biāo)侵權(quán)的要件之對(duì)服務(wù)類別的界定
構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)需要具備如下四個(gè)要件：對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)進(jìn)行商標(biāo)使用、所使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似、使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)所區(qū)分的商品或服務(wù)類別與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)構(gòu)成類似、該使用行為容易導(dǎo)致混淆。該四個(gè)要件之間并非割裂關(guān)系，而是相互影響，有機(jī)統(tǒng)一。例如，在判定是否構(gòu)成商標(biāo)使用時(shí)，需要結(jié)合被控侵權(quán)商品或服務(wù)類別判斷。同一個(gè)標(biāo)識(shí)使用行為，可能被認(rèn)定為對(duì)某一類商品或服務(wù)具有來源區(qū)分意義，從而被認(rèn)定為在該類別商品或服務(wù)上進(jìn)行了商標(biāo)性使用；而對(duì)另一類商品或服務(wù)則不具有來源區(qū)分意義，從而不構(gòu)成在該類商品或服務(wù)上的商標(biāo)性使用。而在另外一些情形下，同一個(gè)標(biāo)識(shí)使用行為，可能不止僅對(duì)一種商品或服務(wù)具有來源區(qū)分意義，而是令消費(fèi)者同時(shí)據(jù)該標(biāo)識(shí)對(duì)多個(gè)商品或服務(wù)來源進(jìn)行區(qū)分，從而在多個(gè)類別上構(gòu)成商標(biāo)性使用。此外，前述四個(gè)要件中，要件四——混淆要件應(yīng)當(dāng)居于統(tǒng)帥和核心地位，前三個(gè)要件均服務(wù)于要件四，但同時(shí)是要件四成立的前提和基礎(chǔ)。當(dāng)要件四不具備時(shí)，即使具備前三個(gè)要件，亦不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)成立。這是商標(biāo)法防止來源混淆的立法目的要求。
由于本案被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)完全一致，故在前述商標(biāo)侵權(quán)要件中，需要著重審查的是第六感公司是否在與各注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別相同或類似的服務(wù)上，對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)進(jìn)行了商標(biāo)意義上的使用，以及是否會(huì)導(dǎo)致混淆可能性。更具體而言，需要判斷第六感公司是否在螞蟻金服與支付寶公司所主張的第35類“廣告”“替他人推銷”、第42類“計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)”等服務(wù)上對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)進(jìn)行了使用。
第42類的判斷相對(duì)簡(jiǎn)單。第六感公司提供小程序開發(fā)服務(wù)，通過線上和線下組合宣傳的本質(zhì)上也正是其小程序開發(fā)服務(wù)。小程序開發(fā)服務(wù)的消費(fèi)者在線上看到第六感公司的宣傳內(nèi)容，或在線下參加會(huì)議時(shí)，關(guān)注到第六感公司所使用的被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)會(huì)將各該標(biāo)識(shí)作為其所需求的小程序開發(fā)服務(wù)的來源識(shí)別依據(jù)，故第六感公司對(duì)前述標(biāo)識(shí)的使用可以被認(rèn)定為在第42類“計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)”服務(wù)上的使用。
第六感公司在使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的過程中，有意不明示自已的企業(yè)名字、字號(hào)、自有商標(biāo)，僅用“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”名稱自代。作為一個(gè)只有極弱顯著性的描述性詞匯，“移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”在與“支付寶”“螞蟻金服”等標(biāo)識(shí)并用的形態(tài)下，極易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心是支付寶或螞蟻金服的項(xiàng)目部門，產(chǎn)生“支付寶移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”或“螞蟻金服移動(dòng)營(yíng)銷服務(wù)中心”的錯(cuò)誤認(rèn)知。在此情形下，相關(guān)公眾看到第六感公司所使用的標(biāo)識(shí)可能會(huì)誤認(rèn)為所接觸的小程序開發(fā)服務(wù)系由螞蟻金服與支付寶提供，或與該兩公司存在特定關(guān)聯(lián)。據(jù)此可以認(rèn)定第六感公司構(gòu)成對(duì)第42類上相應(yīng)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)。
關(guān)于是否可以認(rèn)定第六感公司在第35類“廣告”“替他人推銷”服務(wù)上對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)進(jìn)行了使用。前已述及，第六感公司對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用實(shí)際上是為了推銷自己所提供的小程序開發(fā)服務(wù)，而非出于替他人推銷、做廣告的目的。值得一提的是：第六感公司即使確實(shí)存在為其服務(wù)商推銷、作中介、做廣告的行為，其對(duì)本案被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用行為也不是為了標(biāo)明其作為廣告服務(wù)，替他人推銷/作中介服務(wù)提供者的身份，不是為了使相關(guān)公眾通過這些標(biāo)識(shí)去識(shí)別該兩類服務(wù)的來源，故不能認(rèn)定第六感公司在第35類服務(wù)上對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)進(jìn)行了使用，對(duì)兩原告以該類別注冊(cè)商標(biāo)所作主張不予支持。
三、商標(biāo)指示性使用的認(rèn)定
指示性使用是指特定情形下，使用人在提供商品或服務(wù)過程中使用他人商標(biāo)以指示與該商標(biāo)標(biāo)示的商品存在特定聯(lián)系，如表示自己產(chǎn)品中使用了由商標(biāo)權(quán)人提供的零部件、表示自己產(chǎn)品可作為商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)品的耗材、表示提供商標(biāo)權(quán)人商品的維修服務(wù)、表示與商標(biāo)權(quán)人之間存在延續(xù)或其他關(guān)系等。盡管對(duì)于指示性使用究竟是因?yàn)椴粚儆谏虡?biāo)性使用才不被認(rèn)定為侵權(quán)，還是因?yàn)殡m然屬于商標(biāo)性使用但因不會(huì)造成混淆才不構(gòu)成侵權(quán)——或者說指示性使用究竟是不符合商標(biāo)侵權(quán)成立的要件，還是一種法定的責(zé)任豁免，仍存爭(zhēng)議，但無爭(zhēng)議的是不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果。因而在不少案件中被告均主張自己對(duì)被控侵權(quán)商標(biāo)的使用是指示性使用，本案被告也不例外。
第六感公司確實(shí)提供支付寶小程序的開發(fā)服務(wù)，其主張?jiān)谛麄魍茝V銷售這一服務(wù)時(shí)使用支付寶的商標(biāo)屬于指示性使用，不構(gòu)成侵權(quán)。其抗辯意見能否成立，需要從指示性使用的構(gòu)成要件剖析。
指示性使用應(yīng)當(dāng)具備至少三個(gè)要件：事實(shí)要件、必要性要件、無混淆可能性的結(jié)果要件。具體而言：（1）事實(shí)要件，即使用人所提供的商品、服務(wù)與所使用商標(biāo)標(biāo)示的商品、服務(wù)之間確實(shí)存在前述零部件、兼容、維修保養(yǎng)、延續(xù)等合法的聯(lián)系。（2）必要性要件，即使用人為了表明上述相關(guān)性事實(shí)，有使用商標(biāo)的必要（下限要求）；且該使用不能超出必要的限度（上限要求）。在作必要性的具體判斷時(shí)，該領(lǐng)域商業(yè)慣例可以作為重要的參考。（3）結(jié)果要件。商品最基本的功能，也是最本質(zhì)的意義在于識(shí)別商品與服務(wù)的來源。在正常的商標(biāo)秩序下，商標(biāo)與其所標(biāo)識(shí)商品、服務(wù)的來源提供者之間應(yīng)當(dāng)形成唯一對(duì)應(yīng)聯(lián)系。如果某一種商標(biāo)使用行為破壞了這一唯一對(duì)應(yīng)聯(lián)系，導(dǎo)致相關(guān)公眾將商標(biāo)與其他提供者相聯(lián)系，即產(chǎn)生了混淆可能性，該行為便為商標(biāo)法所不容。因此，指示性使用必須在不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的前提下才不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，即相關(guān)公眾不會(huì)誤認(rèn)為指示性使用了商標(biāo)的商品或服務(wù)來源于該商標(biāo)的權(quán)利人。
本案中，第六感公司所提供的小程序開發(fā)服務(wù)確實(shí)與支付寶存在關(guān)聯(lián)，即具備上述第（1）項(xiàng)要件，但其在使用過程中，有意不使用可使相關(guān)公眾識(shí)別出第六感公司的商業(yè)標(biāo)識(shí)，而是將涉案各被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)進(jìn)行大規(guī)模使用，淡化該小程序開發(fā)服務(wù)本身與螞蟻金服或支付寶公司之間不存在關(guān)聯(lián)性的事實(shí)。此舉明顯超出必要性限制，易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，故不符合上述第（2）（3）要件，不屬于指示性使用。
綜上，在案證據(jù)已達(dá)到高度可能性證明標(biāo)準(zhǔn)，足以認(rèn)定第六感公司實(shí)施了被控侵權(quán)事實(shí)。第六感公司構(gòu)成對(duì)涉案商標(biāo)權(quán)的侵害，不屬于指示性使用的情形，故需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

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