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描述性商標正當使用的判斷標準探析

來源：中華商標雜志

我國商標法遵循注冊原則，注冊商標享有商標專有權，但在一些情況下，他人可以對注冊商標中的一些要素進行正當性使用。根據《商標法》第五十九條規(guī)定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。描述性商標的正當使用本質上是對他人商標中所包含的公共領域內的描述性信息的使用，這種正當使用行為不侵犯他人的注冊商標。

但是，用他人注冊商標詞語描述自己的商品有一個邊界問題，一旦突破正當使用的邊界范圍，則構成商標侵權。如何確定正當使用的限度，目前尚缺乏明確的法律規(guī)定，本文將通過“片仔癀”案，分析在司法實踐中認定描述性商標正當使用的判斷標準。

基本案情

漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司（片仔癀公司）擁有在第3類牙膏、化妝品及第5類藥品上的“片仔癀”及“PIEN TZE HUANG”的注冊商標。1999年，使用在藥品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商標被認定為馳名商標。

漳州市宏寧家化有限公司（宏寧公司）生產、銷售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”、“片仔癀特效牙膏”等27種化妝品及日化用品，均將“片仔癀”作為其產品名稱組成部分，并在包裝裝潢上突出使用“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”，且其字體與片仔癀公司的注冊商標基本相同。

2007年4月20日，片仔癀公司起訴至福建省漳州市中級人民法院，請求判令宏寧公司立即停止侵權行為、公開賠禮道歉并賠償損失人民幣822,420.47元。

一審法院觀點

福建省漳州市中級人民法院經審理認為：原告漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司屬國有股份有限公司，“片仔癀”是原告的前身漳州市制藥廠最早使用及注冊的商標，片仔癀雖然又是藥品名，但長期為漳州市制藥廠獨家生產使用及國家重點保護藥品，1999年1月5日國家商標局商標監(jiān)（1999）45號文認定原告注冊并使用在藥品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商標為馳名商標，中華人民共和國商務部認證漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司注冊商標“片仔癀”為“中華老字號”，在消費者中享有很高知名度，已起到區(qū)別商品來源的商標作用。

被告未經原告同意，擅自在其生產、銷售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”、“荔枝牌片仔癀爽身粉”、“荔枝牌片仔癀保濕護手霜”、“荔枝牌片仔癀禮品盒”、“片仔癀特效牙膏”、“片仔癀洗發(fā)露”、“片仔癀滋潤霜”等27種化妝品及日化用品上，將與原告合法擁有的第701403號、第562754號、第358317號“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”注冊商標相同的標志作為其化妝品及日化用品的商品名稱、商品包裝裝潢使用，并在其商品名稱、外包裝裝潢顯著位置突出標明“片仔癀”字樣，被告上述27種化妝品及日化用品的銷售渠道都是進入醫(yī)藥公司、藥店等，消費群體及經銷商群體與原告、原告控股子公司、原告控股子公司的子公司銷售渠道一致，造成相關公眾混淆，誤導公眾，擾亂相關市場秩序，損害了原告作為注冊商標所有人的合法權益，被告的行為已構成對原告第701403號、第562754號、第358317號“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”注冊商標的侵害。

二審法院觀點

福建省高級人民法院經審理認為：“片仔癀”系國家絕密級重點保護中藥，世界上唯獨片仔癀公司生產該藥品，“片仔癀”因此也是其藥品的特有的名稱。片仔癀注冊商標也被國家工商行政管理局認定為中國馳名商標。片仔癀公司是集“片仔癀”的特有的名稱、企業(yè)名稱、馳名商標為一體的企業(yè)，其知識產權的合法權利應受法律保護。宏寧公司未經片仔癀公司的許可，擅自將“片仔癀”突出使用在其片仔癀珍珠霜等化妝產品的包裝、裝潢上，足以造成消費者的混淆或誤認，其行為已構成侵權，對此應承擔相應的法律責任。

再審法院觀點

最高人民法院經審理認為：片仔癀是一種藥品的名稱，如果被控產品中含有片仔癀成分，生產者出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內予以標注，不會導致相關公眾將其視為商標而導致來源混淆的，可以認定為正當使用。判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。宏寧公司如果是為了說明其產品中含有片仔癀成分，應當按照商業(yè)慣例以適當?shù)姆绞接枰詷俗?，但是本案中，宏寧公司卻是在其生產、銷售商品的包裝裝潢顯著位置突出標明“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”字樣,該標識明顯大于宏寧公司自己的商標及其他標注，并且所采用的字體與片仔癀公司的注冊商標基本一致。該種使用方式已經超出說明或客觀描述商品而正當使用的界限，其主觀上難謂善意，在涉案商標已經具有很高知名度的情況下，客觀上可能造成相關公眾產生商品來源的混淆，因此宏寧公司關于其使用是正當使用的主張不能成立。

案例評析

結合上述法院對本案的論述，判斷描述性商標使用是否正當，主要應從該商品或服務是否具備注冊商標所描述的特征、使用者的主觀意圖、使用者的客觀行為三個方面加以考慮和判斷。

1.基礎特征：該商品或服務是否具備注冊商標所描述的特征。根據《商標法》第十一條，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量及其他特點的，不得作為商標注冊，但經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。當描述性的商標作為商標注冊后，并不能阻止他人以描述商品或服務特征的方式使用該文字、圖形或記號。他人的產品或服務具備注冊商標所描述的特征，是正當使用注冊商標標識的基礎要件。如果該產品不符合標識詞匯所描述的特征，那么他人主張是基于描述性目的使用注冊商標就失去了基礎。

2.主觀意圖：生產者是否出于說明或客觀描述商品特點的目的。北京市高級人民法院在2006年發(fā)布的《關于審理民事糾紛案件若干問題的解答》中明確將“善意”作為正當使用商標標識行為的構成要件，如果有證據顯示，他人使用該注冊商標標識并不是出于說明或客觀描述商品特點的需要，而是具有攀附商標權人注冊商標的商譽或知名度，以使消費者產生混淆或誤認等不正當競爭的意圖的，則應當認定該使用行為超出了正當使用范疇，構成了對權利人注冊商標專用權的侵犯。

3.客觀行為：對他人注冊商標的使用是否是在必要范圍內予以標注，而非突出使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，將他人注冊商標相同或相近的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為?！巴怀鍪褂谩笔钦J定屬于商標意義上的使用而非描述產品特征意義上的使用的客觀行為標準。在認定對他人注冊商標的使用是否屬于“突出使用”時，除了考慮使用商標標識的相似程度、位置、大小等相關因素外，還需要法院對消費者的認知能力進行預設，根據個案原則來綜合認定。

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