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（一）未經授權的鏈接

關于網絡鏈接，實際上要區(qū)分不同類型的鏈接。按照鏈接的模式可分為三種：第一種是“簡單鏈接”或稱“主頁鏈接”，也就是鏈接到另外一個網站的主頁；第二種是“內部鏈接”或稱“特定頁面鏈接”，也就是跳過另外一個網站的主頁而鏈接到該網站內的特定頁面；第三種是“深層鏈接”，將第三方網站深層內容在另外一個網站的框架內顯示。另外，按照鏈接的內容可分為“文本鏈接”和“多媒體鏈接”。

關于主頁鏈接，未得到目標網站的授權、同意而進行鏈接已經成為一種廣泛實踐，這已成為一種通例（common practice）。對于搜索引擎來說更是如此。搜索引擎的任務就是索引網上所有資源并且通過鏈接向用戶顯示這些資源?？紤]到網絡的歷史發(fā)展軌跡以及搜索引擎的工作模式，要求獲取授權之后方可鏈接，這樣的觀念將是非常奇怪且荒謬的。主頁鏈接已成為網絡社會的普遍實踐，國內外法院都不會認為主頁鏈接構成侵權，因此，可以說，在主頁鏈接問題上形成了“作為通例之證明而被接受為法律者”，即“網絡習慣法”。

當然，反對自由鏈接的聲音也一直存在。在自由社會，鏈接的自由與反對的自由的存在都是合理的。反對自由鏈接的爭議更多地聚焦于第二種鏈接方式——特定頁面鏈接。筆者認為，特定頁面鏈接應當被允許，這與互聯(lián)網的精神相符，鏈接是網絡的本質，鏈接是HTML語言的本質。實際上，我們可以爭論，如果有人不希望其網站內的資源被他人鏈接，其本人應當采取技術措施對其網站資源進行加密，或者干脆將其網站從互聯(lián)網上刪除，或者采取技術措施，以使當用戶通過內部鏈接方式訪問其網站資源時，自動轉向其網站主頁。如果網站主人未采取此類措施，那么他就沒有理由抱怨他的網站資源被“內部鏈接”了。內部鏈接已成為網絡社會的普遍實踐，一般不會被認為是一種侵權行為，因此也可謂一種“網絡習慣法”。

可能存在問題的是深層鏈接，被鏈接網站的資源在另外一家網站的框架內顯示。這種特殊的深層鏈接問題的關鍵在于是否造成了用戶的混淆。一般來說，各個網站都有其特定的標志、色彩、字體等特征，這將大大地減少造成混淆的可能性。目前，在網站設計中，使用框架已經很少被采用，因此這種特殊的深層鏈接問題已經逐步減少。對此問題，很難說“網絡習慣法”已經形成。

另外一種深層鏈接的變體是鏈接到的內容在主站并不公開顯示。這種鏈接就涉及是否侵犯被鏈接網站的隱私之問題。對此，“網絡習慣法”是否形成也要存疑。

多媒體的深層鏈接也引起了較大爭議。我國司法界和學界都對此產生了爭議。自搜索引擎提供MP3搜索服務以來，因為涉及較大經濟利益，版權人對搜索引擎的訴訟層出不窮，其中較有影響的有七大唱片公司訴百度案及十一大唱片公司訴雅虎案。在百度案中，百度公司開設專業(yè)的MP3搜索，用戶只要輸入歌曲名稱或歌手名稱，百度就能為用戶從浩瀚的互聯(lián)網信息中抓取該歌曲音頻文件，并通過深層鏈接，使用戶可以直接完成對歌曲的視聽和下載，百度網站還在自己的頁面中向用戶提供上訴人的歌詞內容。此外，百度還提供音樂盒服務，在音樂盒中為網民提供音樂視聽和下載，同時提供歌詞內容、歌曲收藏和管理服務，百度公司在歌曲視聽頁面發(fā)布商業(yè)廣告和提供設置音樂彩鈴的服務。用戶可以直接在百度網站視聽和下載各歌手演唱的擁有版權的歌曲。2005年6月，國際唱片協(xié)會首次以百度MP3侵權為由，將百度訴上法庭。北京市高級人民法院判決認為，搜索引擎提供MP3服務的行為不侵權。2008年2月，國際唱片協(xié)會收集了新的證據后，再度將百度告上法庭，不過這次仍然以敗訴收場。法院判決認為，百度向網民提供的是搜索引擎服務而非侵權MP3音樂，因此不承擔任何賠償責任。法院駁回了包括環(huán)球唱片、索尼BMG（香港）及華納唱片3家國際唱片公司對百度的訴訟請求?！?〕而在類似的雅虎案中，法院認為，權利人在向搜索引擎提供了歌曲詳細信息后，搜索引擎即可以斷開所有侵權鏈接。對于搜索引擎怠于刪除鏈接，放任侵權結果的行為，法院判決雅虎承擔相應的侵權責任。我國法院對幾乎是類似的案情作出迥異的判決，這引起了實務界和學術界的迷思和辯論。

在另外一起典型案件“正東唱片公司訴世紀悅博公司侵犯錄音制品制作者權案”中，《閃亮每一天DISK 1》專輯中含有《三秒鐘》等15首歌曲；《閃亮每一天DISK 2》專輯中含有《閃亮每一天》等10首歌曲；《愛情來了》專輯中含有《愛情來了》等10首歌曲。上述35首歌曲的演唱者為陳慧琳，正東唱片有限公司（以下簡稱正東公司）享有其錄音制品的制作者權。正東公司陳述上述制品從未授權任何人在互聯(lián)網上使用。CHINAMP3音樂極限網站是一家專業(yè)性音樂網站，為北京世紀悅博科技有限公司（以下簡稱世紀悅博公司）所有，網址為www.chianmp3.com。世紀悅博公司通過網絡搜索的方式，收集了有關音樂網站的信息，如地區(qū)、歌手、歌單、歌詞及網站等，并將有關信息進行選擇、編排、整理，提供給用戶瀏覽、使用。通過CHINAMP3音樂極限網站可以下載正東公司享有錄音制作者權的陳慧琳演唱的上述35首歌曲。正東公司要求世紀悅博公司賠償其70萬元，并主張5萬元人民幣訴訟合理支出。焦彥法官撰文對此案進行點評。焦彥法官認為，正是因為被告世紀悅博公司設置鏈接的行為，為侵權錄音制品的傳播提供了渠道和便利，使用戶得以下載侵權的錄音制品，從而使被鏈接網站的侵權行為得以實施、擴大和延伸，因此，世紀悅博公司客觀上參與、幫助了被鏈接網站實施侵權行為，也侵害了正東公司對其錄音制品享有的合法權益。焦彥法官還認為被告的過錯是可以推定的、并且是明顯的。世紀悅博公司在其提供的鏈接服務下，完全有能力注意到被鏈接信息的合法性、有能力對被鏈接信息的合法性進行逐條甄別。同時，世紀悅博公司作為專業(yè)性音樂網站，其提供服務亦具有明顯的商業(yè)目的，理應負有更高的對所提供服務的合法性的注意義務，而世紀悅博公司沒有盡到合理的注意義務，存在明顯的過錯，理應承擔由此帶來的不利后果。

這些案件不僅引起了法官們的爭論，學者也參與其中。王遷教授認為，在版權人對搜索引擎的訴訟中原告方訴求的實質是以用戶的感知作為判斷網絡服務提供者是否侵犯信息網絡傳播權的標準，但是用戶感知標準在理論上是站不住腳的，“信息網絡傳播權”直接侵權的認定標準應當是“服務器標準”，即只有將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為，才是受“信息網絡傳播權”控制的“網絡傳播行為”，也才有可能構成對“信息網絡傳播權”的直接侵權?！?〕但也有人反對學者倡導并被多數法官采納的“服務器標準”。如上海市錦天城律師事務所傅蓮芳律師就百度案撰寫了一份《百度搜索引擎侵權糾紛二審權利人致最高院法律意見》，其中提出“服務器標準僅控制了網上的復制發(fā)行權；服務器標準忽視了所有網上作品必須以地址形式存在的特殊性，持有地址者的網絡傳播能力與持有作品者的傳播能力更是有過之而無不及；服務器標準忽視了不同網絡行為之間主客觀表現(xiàn)的多樣性和責任的差異性”?！?〕這種觀點認識到了網絡傳播行為的復雜性和多樣性，刻板的“服務器標準”無法應對復雜的網絡傳播侵權糾紛。我國《信息網絡傳播權保護條例》第23條規(guī)定“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》第23條確立的搜索引擎的避風港原則是否適用于音樂搜索也是一個困惑。有人認為，該條確立的避風港原則僅適用于互聯(lián)網上提供純技術服務的網絡服務商，要求主觀上無故意，客觀上無經濟利益，且技術上不可避免，其進一步分析如下：“MP3搜索與網頁搜索不同......但MP3深層鏈接的地址是作品本身。法律對于鏈接技術的保護并不等同于保護所有的鏈接行為。搜索引擎MP3搜索及鏈接已經屬于濫用鏈接，不應被法律保護?！薄?〕盡管這一意見中錯誤地認為“MP3深層鏈接的地址是作品本身”，但其的確可以引發(fā)出搜索MP3是否適用避風港原則的問題。在多媒體的深層鏈接，由于存在較大爭議，目前尚未形成“網絡習慣法”。

可見，簡單鏈接和特定頁面鏈接已經成為一種習慣規(guī)則，深層鏈接尤其是多媒體的深層鏈接由于實踐中存在較大爭議，尚無法形成“通例”。實際上，筆者認為，鏈接和內容侵權是兩個不同的問題。任何鏈接都應該是自由的、合法的，但是這并不等于鏈接者對內容侵權完全免責。鏈接的自由與侵權責任是兩個截然不同的問題。我國司法界和學界已有的討論混淆了鏈接服務和內容侵權這兩個不同的問題。

綜上所述，未經授權對可以公開獲取的網絡資源進行簡單鏈接、特定頁面鏈接，這是一種已經確立的行為自由和習慣法權利。強有力的政策理由也可以支持這種鏈接的自由。作為習慣的要件之一“通例”是成立的，因為那些企圖建立自己的鏈接政策、要經過授權才能鏈接的網站數量幾乎可以忽略不計。“通例”并不是全世界百分之百的實踐，而是通常情況下的實踐和慣例。關于深層鏈接問題，如果明確區(qū)分鏈接服務和內容侵權這兩個不同的問題，深層鏈接也是合法的，但這有待于立法和司法的進一步明確，因為習慣法的含義要求“被接受為法律”。

（二）未經許可的復制

網絡對知識產權領域的影響遠大于其他領域，一個重要原因是網絡使得

復制更加方便和快捷。關于網絡上的復制是否被允許、網絡上的復制是否可以被視為習慣，在回答這些問題之前，首先要把復制分為兩大類：自動復制和人為復制?？梢哉f，網絡的基本結構是建立在信息復制的基礎上的，計算機自動進行該類復制，而無須人的刻意行為，人們上網的過程就涉及網絡服務器的復制、路由器的復制、個人瀏覽器中的緩存等不可避免的復制?！皬椭啤边@一觀念深深嵌入網絡的基本結構之中，這類復制很難說是違反了任何現(xiàn)行的實在版權法。如果說這類復制違反了版權法，實際上是在質疑網絡本身。因此，可以說，存在著一種“習慣法”下的權利在基本結構層次進行復制，當然其目的應當是為了更有效地實現(xiàn)數據傳播，是功能性的。

除了基于網絡基本構架而由計算機自動進行的這類復制之外，尚需注意由人工進行的內容復制，這一類復制通常并不是出于功能性考慮，并不是為了更快捷地實現(xiàn)網絡的性能。因此，這一類復制所帶來的困境應當進行深入細致的剖析。這里試探討電子郵件復制和搜索引擎復制這兩種人工內容復制。

關于電子郵件復制，早在1994年，哈德（Trotter Hardy）就描述了在未經原始發(fā)送人同意轉發(fā)郵件這一問題上存在著一種習慣規(guī)范：“我們可以觀察復制和轉發(fā)電子郵件這一種已經被確認的網絡空間習慣。在現(xiàn)實世界中，這很有可能是一種版權侵權，但是如果網絡社會的所有人都一直這么做，并且也知道其他人會這么做，這樣就是否存在版權的禁止反言或默示棄權呢？”〔2〕現(xiàn)實中，未經許可轉發(fā)電子郵件已是一種通例，已成為一種“網絡習慣法”下的權利，沒有人會認為自己這樣做違反了版權法。盡管在有些國家復制和傳播傳統(tǒng)信箋是違法的，但是在網絡空間這普遍是合法的。由此我們也可以覺察到網絡習慣正在一定程度上改變傳統(tǒng)的法律制度。

可能產生迷思的是搜索引擎的復制。搜索引擎是一個比較復雜的問題，它實際上包括復制、鏈接、內容提供等不同方面的問題。搜索引擎的“快照復制”也是在未經授權的情況下進行的，并且這已經成為一種廣泛的實踐。它在未通知網站所有人或管理人的情況下就持續(xù)地復制網站的所有或大部分內容，

當然其目的是為了將之索引和分類。在搜索引擎服務網站上，被搜索的網站信息并不會全部地被顯示，而只是向搜索者顯示相關的一部分。盡管搜索引擎復制一個網站并進行分析可以被視為一種網絡習慣，搜索引擎只可以顯示被搜索網站的部分內容，這應當是一種網絡習慣。“快照復制”不是對版權的侵犯，這也已形成“網絡習慣法”。

多媒體搜索不僅在鏈接問題上產生爭議，實際上與復制問題也糾纏不清。多媒體搜索問題有必要在復制問題上作進一步分析。目前，谷歌和百度等國內外知名搜索引擎都不只是提供純文本的搜索服務，還提供圖片、視頻、地圖、音樂等的搜索服務。在這方面，我們也可以發(fā)現(xiàn)一些網絡習慣。比如，在檢索圖片時搜索引擎可以在未經過原網站授權的情況下提供某圖片的縮略版，當然其目的是為了提供搜索和鏈接服務的方便。圖片經過縮小，其商業(yè)利用和個人使用價值就大為降低，如果此圖片正是用戶查找的，用戶有必要進一步點擊鏈接查看來源網站的原圖。這一實踐似乎可以在道德上被論證為是正當的。搜集并分析更多的證據，應當可以證明搜索引擎未經授權復制并顯示目標網站的圖片的縮略版是一種網絡習慣法。

可以論證存在著這樣的習慣：出于索引和提供更有效的搜索服務的目的，搜索引擎可以復制其他網站的部分甚至全部內容。當然，這并不意味著任何人都可以復制、粘貼別人網站的內容。這一習慣僅僅針對搜索引擎而言，其目的是為了使其可以提供更好的搜索服務。盡管搜索引擎網站一般并非公益性機構，但這一實踐的確是有利于公眾的。我們也可以辯論說這是一種版權的合理使用。當一個做法有利于社會公眾的絕大多數，反對者的聲音微乎其微的時候，“通例”就形成了。在復制領域，網絡用戶的習慣正在改變著法律，網絡服務器的復制、路由器的復制、個人瀏覽器中的緩存等網絡結構的自動復制的合法性已經形成“網絡習慣法”，搜索引擎的“快照復制”和圖片“縮略圖復制”也已經形成“網絡習慣法”。

標簽：玉樹湖南溫州會議邀約北海宿州哈爾濱廣西

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“網絡習慣法”形成和發(fā)展的實證