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“網絡習慣法”可行性和正當性論證

國外有學者提出一種極端的思路，如有學者認為應當由網絡習慣法取代各個國家的版權法以解決傳統(tǒng)版權法的地域性問題。這種觀點當然走得過遠了，如果網絡社會適用另一套法律，那么將產生網絡社會和現實世界法律適用規(guī)則不一，其法律沖突之后果不堪設想。

我國臺灣地區(qū)也有學者認為“仔細觀察網絡世界的運作，即使沒有現實世界法律制度的介入，網絡世界都不能說是一個沒有規(guī)則或規(guī)范的世界。在各種不同的網絡社群里，早已發(fā)展出為其成員所遵循，甚至為多數網絡使用者所認同的‘網絡習慣法’與網絡禮儀，而網絡禮儀或網絡習慣法所扮演的角色，堪稱為網絡‘社會規(guī)范’”。但是，網絡世界絕對不是孤立存在的，網絡社會的規(guī)范和現實社會的規(guī)范具有共通性。

筆者認為，傳統(tǒng)社會本身的規(guī)范就是多元的，網絡社會也應當如此。網絡社會的法律應當是多元的，既有國家制定法，也應當包含“網絡習慣法”。習慣法存在的合理性在傳統(tǒng)社會中就得到很好的證明。網絡習慣法的存在是人類對網絡社會秩序的內在需求，是科技發(fā)展的必然需要，網絡習慣法的靈活性增強了其在網絡時代的適應性。

網絡習慣法的存在是人類對網絡社會秩序的內在需求。秩序是人類社會的內在需求，生活在井然有序的社會中，是社會進步的保證?，F代社會的各項制度、法律甚至道德準則，無一不是由于無法忍受無序給人類帶來的混亂而由人類自己制造出來的。在對網絡規(guī)制的各國實踐中，存在兩種不同的規(guī)制理念，即政府審查制和用戶或網絡提供商自我管理制。無論采取何種規(guī)制模式，有一點是共通的，那就是在今天這個科技改變一切的時代中，我們必須嘗試采用和過去在現實世界里所因襲的法律觀點不同的角度來看待網絡世界的規(guī)范問題。也就是說，在網絡世界里，規(guī)范網絡除了制定法之外，還應把視角投向網絡社會本身自我運作規(guī)范機制（網絡習慣法）和技術規(guī)范標準上。在網絡中，許多不成文的規(guī)則實際上發(fā)揮了相當程度的網絡規(guī)范作用。隨著網絡的商業(yè)化及普及化，大量使用者涌入網絡社會并將其在現實世界中所接受的法律觀念與制度有意無意地移植到網絡空間中，這些受到移植的法律觀念、法律制度，逐漸形成多數網絡使用者所認同的網絡習慣法。〔1〕網絡空間的自治規(guī)則和習慣法還受到了當事人（網民）的歡迎和喜愛，因為這不僅是他們的內在需求，還是他們自己形成的規(guī)則，是一種“民主立法”的結果。

網絡習慣法是科技發(fā)展的需求，也可以伴隨著科技的發(fā)展而調整，具有相當的靈活性和適應性。網絡技術的迅猛發(fā)展已經使得立法疲于應對。立法者不能為了簡單的網絡規(guī)制方面的考慮而急于并且大量進行網絡立法。立法調整有其自身的成本代價和局限性，正如現實社會不能只靠法律來調整所有的問題一樣，網絡社會也不能指望依靠立法來解決所有的問題。在網絡立法上，應當贊成“先技術自治再立法干預”的思路，應該在充分了解網絡的基本特性以及既有的“網絡習慣法”的基礎上，首先尊重網絡的自律，以達到自治；即使國家出于其維護公共利益的職責而一定需要立法，也需要慎重，必須充分考慮到國家、社會、網民的各種利益平衡。網絡習慣法并非靜止不動，而是隨著科技的發(fā)展和網絡社區(qū)的成長而隨時可以進行微調或修正，與現實世界的社會規(guī)范累積成長過程類似。此外，網絡社區(qū)因為本身的互動特性而自然形成的社會壓力也能夠發(fā)揮社會制裁的規(guī)范作用，使網絡使用者在從事網絡活動時，克制自己從事負面網絡活動的沖動。這種既具有互相信任又具有互相監(jiān)督功能的活動環(huán)境，在本質上已為社會規(guī)范體系建立了基礎。

在網絡社會，我們似乎可以隱約覺察到存在著一種“自生自發(fā)秩序”。自生秩序理論在社會思想史上源遠流長。奧地利學派代表人物之一哈耶克對此進行了“復興”或重興。對自生秩序理論之要旨的最簡潔的表達方式就是：該理論關注社會中的某種規(guī)則性或事態(tài)的秩序，它們既不是人們有意識設計創(chuàng)造的產物（比如成文法典或國家主義的經濟計劃），也不是純粹的自然現象。人們一直用“約定的”（conventional）和“自然的”兩個詞來形容這兩類不同的規(guī)則性，自生自發(fā)秩序理論關注的則是“第三領域”，即社會的規(guī)則性，它是由某些制度和慣例構成，它們是人的活動之結果而非人的明確意圖之產物?！?〕奧地利學派諸多代表人物都有自由主義學說，另外一位代表人物羅斯巴德也提倡行規(guī)、習慣法、自然法等，認為法官并不是在造法，而是在發(fā)現已經存在的法律和一般遵守的原則，并且將其適用于特定的案件或新的技術或制度環(huán)境中。自發(fā)秩序的有序性是人之行動的非意圖的后果，而非人之設計的結果。面對網絡的開放性與版權的封閉性之間的沖突，從技術、法律、社區(qū)規(guī)則之間的張力入手，有必要承認網絡社區(qū)的“自生自發(fā)秩序”，并將網絡社會自發(fā)形成的一些成熟實踐接受為法律。網絡是一個具有開放性、自由性的場所，但相關秩序可以由人的活動自發(fā)形成。人類整體的活動還是具有一定的倫理規(guī)則的。這也是為什么根據常識判斷就可以認為簡單鏈接、特定頁面鏈接、搜索引擎的“快照復制”、“縮略圖復制”是值得贊同的，這些行為也應當“作為通例之證明而被接受為法律”，即成為“網絡習慣法”。

奧地利法學家埃利希提出了“活法”的概念，這一概念對網絡習慣法也具有一定的詮釋功能?！盎罘ú皇欠l中確定的法，而是支配生活本身的法?！薄?〕這種法律可以是在法律文件中，也可以是在法律文件之外，而來源于對生活、商業(yè)、習慣和慣例以及所有聯合體的切身觀察。法不是一系列法條，而是社會秩序。〔4〕埃利希指出，依照通說，“習慣法”在當代并不太重要，以至于人們放棄運用科學方法來弄清它的內容，甚至根本不去尋求探究它的方法?！?〕只有商法學者還依然關注商業(yè)慣例，完全以實際的慣例作為出發(fā)點的唯一的法律領域就是商法，因此，該學者將商法稱為“作為唯一得到妥善探究的法律領域”。埃利希正確地認識到了習慣在當代法學中處于一種被忽視的狀態(tài)，當然他的論說也并非無懈可擊。常見的批判是針對他將法律秩序等同于社會秩序的觀點。比如，奧地利法學家凱爾森就強調法律秩序是一種強制秩序，他認為埃利希的法社會學將法律與社會、法律社會學和一般社會學等同起來。另外，埃利希認為只有商法還在注重習慣、慣例這種說法是有失偏頗的，國際法很大程度上也關注習慣。此處筆者探討的網絡習慣實際上也是一種“活法”，是網絡社會的秩序本身。這種“活法”盡管尚未被表述進法律文件，但具有生命力的新的制定法之萌芽往往可以在法律文件之外被發(fā)現。

最后需要解決的一個問題是，提出“網絡習慣法”的變革進路是不是違背了知識產權“法定主義”呢？知識產權的法定主義是知識產權法的一個重要原則。通說認為，知識產權法定主義又稱知識產權法定原則，是指知識產權的種類、權利以及諸如獲得權利的要件及保護期限等關鍵內容必須由法律統(tǒng)一確定，除立法者在法律中特別授權外，任何人不得在法律之外創(chuàng)設知識產權?！?〕有學者將其具體化為四個方面：①知識產權的內涵和類型法定；②知識產權關系的構成法定，包括知識產權的主體法定、客體法定和內容法定；③知識產權的利用、使用、限制和轉讓等法定；④知識產權的保護制度法定，包括知識產權保護的條件、程序、地域范圍、保護期限、知識產權救濟方式法定等方面?！?〕知識產權法定主義有其穩(wěn)定性、可預見性等內在功能，但其內在缺陷也不可忽視。有學者指出，知識產權法定主義過分依賴于立法者理性認識能力，而忽視了司法過程的能動性和創(chuàng)造性，從而難以很好地應對社會發(fā)展，由此導致的結果必然是造成知識產權法體系的僵化和封閉，使得法律難以很好地適應復雜的社會現實及其發(fā)展。從這個角度來說，“網絡習慣法”正是彌補知識產權法定主義缺陷的一種路徑。

退一步講，即使在知識產權法定主義的框架內，“網絡習慣法”并不會與知識產權法定主義產生沖突。本書所提出的“網絡習慣法”確切的含義是“作為通例之證明而被接受為法律者”。如果仔細考量這個概念，我們就會發(fā)現所謂的“網絡習慣法”并不違背知識產權法定主義?！熬W絡習慣法”只是網絡時代法制演進的一種路徑，“網絡習慣”成為“法律”仍然要根據不同國家的立法、司法體制進行確認。網絡社會形成的習慣只有發(fā)展到一定程度才能被接受為法律。也就是說，“網絡習慣法”是在知識產權法定主義的前提下展開討論的。

總之，習慣法自古以來就是一種社會規(guī)范?；诰W絡的跨國性考慮，筆者借鑒了國際法上“國際習慣”的概念，試圖論證在網絡社會存在“作為通例之證明而被接受為法律者”?！熬W絡習慣法”這一概念并非筆者首先提出，但以往的研究往往是籠統(tǒng)地討論與國家制定法相對的“網絡習慣法”，對此需要進行深入細致的考察。本書選取鏈接和復制兩個考察對象，從未經授權的鏈接是否侵犯版權、未經許可的復制是否侵犯版權這兩個問題上剖析網絡時代版權保護制度的演變，發(fā)覺其演變的進路正是“網絡習慣法”。未經授權的簡單鏈接、特定頁面鏈接、搜索引擎的“快照復制”和圖片“縮略圖復制”都可以被論證為“網絡習慣法”下的權利，它們也被接受而成為具有強制性效力的法律。至于深層鏈接等問題上是否也可形成“網絡習慣法”，尚需時間之檢驗。網絡習慣法的存在是人類對網絡社會秩序的內在需求、是科技發(fā)展的必然需要，網絡習慣法的靈活性增強了其在網絡時代的適應性。有必要承認網絡社區(qū)的“自生自發(fā)秩序”和“活法”，并將網絡社會自發(fā)形成的一些成熟做法上升為法律。

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