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有關(guān)搜索引擎默示許可的實踐及其判例

（一）斐爾德訴谷歌案

斐爾德訴谷歌案（Field vs. Google）是一起網(wǎng)絡(luò)搜索引擎因采取系統(tǒng)緩存（System cache）方式保存其他網(wǎng)站版權(quán)作品從而被訴侵權(quán)的典型案例。2004年4月6日，內(nèi)華達州律師兼作家斐爾德（Blake Field）向位于內(nèi)華達州的聯(lián)邦區(qū)域法院提起訴訟，指控谷歌公司未經(jīng)許可將其享有版權(quán)并刊載于其個人網(wǎng)站的51部作品存儲于該公司經(jīng)營的在線數(shù)據(jù)庫中并允許網(wǎng)絡(luò)用戶讀取的行為侵犯了其版權(quán)，要求法庭追究谷歌公司的侵權(quán)責(zé)任，并支付數(shù)額為255萬美元（5萬美元/部）的法定賠償金。

在傳統(tǒng)版權(quán)法理論下，谷歌的緩存“快照”復(fù)制是一種具有版權(quán)意義的“復(fù)制”，那么在不存在侵權(quán)例外或諸如合理使用的法定權(quán)利限制的情況下，谷歌就可以說是在猖獗地從事版權(quán)侵權(quán)行為了。在該案之前，谷歌還從未因該實踐而被訴。〔1〕也許是認識到這種潛在沖突，谷歌自己也采取了“舍棄”（opt-out）機制，給予網(wǎng)站以機會拒絕谷歌搜索。其方法大致共有三種。第一是使用“robot排除協(xié)議”（Robot Exclusion Protocol），網(wǎng)站可以創(chuàng)建一個名為“robots.txt”的文件，告知搜索引擎在該網(wǎng)站上哪些部分是允許搜索、索引的。該協(xié)議被廣泛認可。第二是使用元標記（meta-tags），網(wǎng)站可以在每個頁面上加入元標記告知谷歌和其他搜索引擎可以如何使用此頁。與“robot排除協(xié)議”不同，元標記是針對單個頁面的，而“robot排除協(xié)議”是適用于整個網(wǎng)站的。第三是直接向谷歌請求移除特定內(nèi)容。

該案原告是故意“制造”和發(fā)起這起訴訟的，他自己創(chuàng)建了一個網(wǎng)站并在該網(wǎng)站上發(fā)布了他自己的一些版權(quán)作品，他沒有使用任何元標記，但使用了一個“robot協(xié)議”，即一個“robots.txt”文件，告知搜索引擎索引其整個站點。原告之所以這么做，是因為他想使他的網(wǎng)站被搜索引擎搜索、索引。實際上，這是沒有必要的，即使沒有該協(xié)議，谷歌還是會搜索之。

在斐爾德訴谷歌案中，原告以版權(quán)侵權(quán)為由起訴谷歌，要求法院判定損害賠償和頒布禁令，主張谷歌侵犯了他享有的復(fù)制、發(fā)行作品的排他性權(quán)利。此案雙方當(dāng)事人都提請簡易判決。聯(lián)邦區(qū)域法院法官認定如下：（1）谷歌沒有直接侵犯作者的版權(quán)作品；（2）作者授予了搜索引擎“默示許可”以顯示鏈接到含有他的版權(quán)作品的網(wǎng)頁的快照；（3）基于“禁止反言”，作者不能針對搜索引擎主張版權(quán)侵權(quán)；（4）合理使用原則保護搜索引擎對版權(quán)作品的合理使用；（5）搜索引擎適用《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）規(guī)定的安全港條款?！?〕實際上，法官的思路是：首先，認定谷歌搜索引擎沒有侵犯版權(quán)；其次，從退一步的角度來說，即使那可以被認定為侵權(quán)，也符合四類抗辯，也即后四個方面所討論的問題。

法官逐一分析了上述五個方面。在關(guān)于默示許可的分析時，法官援引了一些先例，最后認定谷歌的默示許可抗辯成立。法官認為，獲得許可是抗辯侵犯版權(quán)的理由之一，版權(quán)人可以通過明示、默示行為授予非獨占性許可，當(dāng)版權(quán)人的行為足以使他人恰當(dāng)?shù)卣J為版權(quán)所有人同意其使用的情況下，默示許可就產(chǎn)生了。并且，同意使用版權(quán)作品并不需要明確表示，可以在沉默的時候推定得出，條件是版權(quán)人知道該使用并鼓勵之。網(wǎng)站通常通過使用元標記的方式向網(wǎng)絡(luò)搜索引擎（如谷歌）傳遞其對搜索的許可與否。網(wǎng)站可以通過使用一個“非存檔”的元標記告知搜索引擎不要“緩存”該網(wǎng)站。根據(jù)谷歌方專家證人意見，“非存檔”的元標記是一個公眾所知的產(chǎn)業(yè)標準。原告也承認他知曉這些產(chǎn)業(yè)標準，并承認他知道只要他在他網(wǎng)站上加上一個“非存檔”元標記，谷歌就不會顯示該網(wǎng)站的快照鏈接。盡管具有這些知識，原告還是選擇在其站點不使用“非存檔”元標記。通過如此行為，他明知谷歌會將“非存檔”元標記的缺失解釋為允許通過“緩存”、“快照”方式訪問該網(wǎng)站。因此，法院認為，在原告知道谷歌將如何使用版權(quán)作品的情況下，在原告知道其可以采取何種措施阻止這種使用的情況下，原告有意識地允許其發(fā)生。原告的行為可以合理地解釋為授予了谷歌復(fù)制許可。因此，法院準予了谷歌方的動議，支持其關(guān)于默示許可的抗辯。

在本案中，美國法院認可了默示許可原則的適用，并且發(fā)展了默示許可原則，采取了兩個標準：（1）知曉使用；（2）鼓勵使用。該案的重要意義是法院第一次認定版權(quán)領(lǐng)域的“舍棄”機制有效，在未采用知曉的“舍棄”措施時構(gòu)成默示許可。但可惜的是，法院的分析尚沒有明確將知曉使用和鼓勵使用這兩個因素分開討論，如何才能滿足各個因素也不得而知。〔2〕這兩個標準也不是沒有問題，比如，“知曉使用”是否可以被推定？因為本案中原告承認他是故意運作這個網(wǎng)站并起訴以探測法律對搜索引擎的態(tài)度，即其“知曉”是明知的，那么如果當(dāng)事人堅決否認其有相關(guān)知識，這種知識是否可以被推定呢？又如，“鼓勵使用”也是一個涉及當(dāng)事人主觀狀態(tài)的問題，當(dāng)事人的主觀狀態(tài)一般來說只有其本人最清楚，如果其否認有鼓勵使用之意圖，這又該如何處理？在斐爾德訴谷歌案中，法官實際上是推定原告是鼓勵使用的，因為原告知道如

何避免被谷歌搜索，但未采取有效措施避免之，從另一個角度來說就是“作出了一個有意的決定允許谷歌緩存其網(wǎng)頁”。

（二）谷歌數(shù)字圖書館案

如本書相關(guān)章節(jié)所述，谷歌圖書搜索計劃一開始引起了美國出版界的關(guān)注和反對。為了緩解和出版界之間的矛盾，2005年8月11日，谷歌宣布了它的“舍棄”（opt-out）策略。根據(jù)這個策略，如果一個出版者向谷歌提供一份不想谷歌掃描的書籍清單，那么谷歌就會放棄對這些書籍的掃描從而使這些書籍不進入谷歌數(shù)字圖書館，即使谷歌的合作圖書館陳列的書籍中包含這些書籍。但是這個策略仍沒有使得美國出版界滿意?！?〕因為這個策略把防止侵權(quán)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了版權(quán)權(quán)利人，而依據(jù)法律，防止侵權(quán)的責(zé)任在于使用人而非版權(quán)權(quán)利人。這樣的策略就是默示許可。

2005年9月20日，美國作家協(xié)會和美國出版者協(xié)會等發(fā)起集團訴訟，將谷歌告上了紐約南區(qū)的美國聯(lián)邦區(qū)域法院。2008年10月28日，在經(jīng)歷了三年之久的訴訟程序之后，谷歌與出版商、作者達成和解協(xié)議。在實踐中，此案發(fā)生之后，作為走向商業(yè)化運作數(shù)字圖書館的過渡性安排，谷歌對其圖書館計劃進行了調(diào)整，其中一個重要方面是版權(quán)許可方式由默示許可改為明示許可。

目前，谷歌已經(jīng)根據(jù)現(xiàn)行版權(quán)法更改了其許可策略，其圖書搜索完全根據(jù)出版社、作者的授權(quán)進行。但是，法律能否確立“搜索性數(shù)字圖書館”的默示許可制度呢？圖書館畢竟涉及人類知識的傳播，知識產(chǎn)權(quán)制度的利益天平能否稍作調(diào)整？這些問題仍然值得深思。

搜索引擎在很大程度上依賴于“默示許可制度”，這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)界的一種實踐。〔3〕在谷歌起初的數(shù)字圖書館計劃中，谷歌像往常復(fù)制網(wǎng)站一樣打算把大量的書籍復(fù)制進入它的數(shù)字圖書館。谷歌數(shù)字圖書館計劃中的80%的作品是有版權(quán)的?！?〕如果谷歌要一個一個地從書籍的版權(quán)所有人那里取得掃描和復(fù)制的許可，谷歌不但需要投入極大的時間和精力，還將會面臨極大的困難，因為有些作品的版權(quán)所有人或者作者是很難聯(lián)系到的。這將極大地阻礙谷歌建立數(shù)字圖書館的計劃，人們也不能享受到這種數(shù)字圖書館所帶來的方便和好處。谷歌原先采取的“舍棄”（opt-out）策略實際上也是借用了它復(fù)制、索引網(wǎng)站時的做法。在復(fù)制網(wǎng)站時，除非網(wǎng)站明確告示它不想被搜索，谷歌就可以將它復(fù)制和索引。在數(shù)字圖書館問題上，谷歌也搬用了這種思路，給予出版者一個放棄進入谷歌數(shù)字圖書館的機會。就像絕大多數(shù)網(wǎng)站希望被搜索一樣，谷歌假設(shè)絕大多數(shù)書籍的作者也是希望被復(fù)制和搜索的。因為，越來越多的學(xué)術(shù)研究和商業(yè)研究很大程度上依賴于網(wǎng)絡(luò)來進行。所以，如果書籍不能在網(wǎng)絡(luò)上被搜索，讀者將很難找到他們所需要的書籍。也就是說，谷歌數(shù)字圖書館是建立在這樣的假設(shè)之上：作者希望他們的書籍被網(wǎng)絡(luò)搜索，希望他們的書籍進入搜索數(shù)據(jù)庫或數(shù)字圖書館，從而讀者可以方便地找到相關(guān)的書籍。但是如果版權(quán)所有人不希望谷歌復(fù)制和索引它的書籍，谷歌會尊重這樣的要求。〔1〕可見，谷歌數(shù)字圖書館起初也是采取默示許可模式，但由于面臨集團訴訟，谷歌不得不調(diào)整了其許可策略，即更改為目前的明示許可；并且根據(jù)該案的和解協(xié)議，谷歌數(shù)字圖書館也將走上商業(yè)化運作之路。商業(yè)化數(shù)字圖書館早就存在，谷歌的優(yōu)勢在于其搜索能力強大、用戶眾多，該商業(yè)化數(shù)字圖書館也值得關(guān)注。但起初的谷歌搜索性圖書館之夭折實在令人嘆息。

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