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從標識性上認識和界定商標權

商標是一種識別性標識，而商標權是一種標識權，即識別商品或者服務來源的權利。一些模糊法律界限的澄清和疑難商標爭議的裁判，往往需要追溯商標及商標權的本質和屬性，需要考量其賴以產生和存在的社會基礎。對于商標法一些規(guī)定的理解適用，乃至針對某些特殊案件作出的創(chuàng)意性裁判，無不與訴諸商標及商標權本身的性質有關。

例如，涉外定牌加工中的商標使用行為究竟如何定性，涉及如何認識商標的本質問題。在中國加工的產品上貼上在出口目的國注冊的商標，且全部出口到目的國而不在中國境內銷售的，其在中國境內在產品上附加商標標志行為，是否屬于使用注冊商標，實踐中認識不一，也有不同的裁判。代表性觀點有兩種：一種是只要在商品上附加商標標志，就屬于商標使用行為，如果與他人在中國境內注冊的商標構成相同近似，就可以認定侵權；另一種觀點認為，這樣的商標標識使用不屬于商標意義上的使用，即由于商標權具有地域性，該商標標識所用于的產品不在中國境內銷售，該商標標識不具有識別商品來源的意義，在中國境內不能視為商標，因而附加商標標識的使用行為不是商標使用行為。后一種觀點是從商標的本質角度進行認識的，越來越多得到裁判的承認。諸如，在鱷魚恤有限公司（以下簡稱鱷魚恤公司）與青島瑞田服飾有限公司（以下簡稱瑞田公司）侵犯商標專用權糾紛一案中，山東省高級人民法院判決指出：“商標法的商標使用，應當是為了實現商標功能的使用。商標最主要的功能是識別，只有商品進入流通領域，商標的識別功能才得以發(fā)揮；商品不進入流通領域，商標只不過是一種裝飾，無所謂識別問題。因此商標法上的商標使用，應當是與商品流通相聯系的使用行為?！雹傥催M入流通的產品畢竟不是商品，在涉外定牌加工產品上附加的商標標識畢竟在中國境內不具有識別商品來源的意義，因而在中國境內不認定其為商標，實際上僅僅是境外注冊商標的商標標識。這種認定符合商標權地域性的法理。除此之外，如此認定涉外定牌加工中附加境外注冊商標的屬性，還涉及相關產業(yè)政策，需要進行政策上的考慮（下文還將另有闡述），但政策考量畢竟最終需要立足到法律法理依據上。商標權的地域性、商標的標識性就是涉外定牌加工中的認定附加境外注冊商標標志屬性的法理依據，尤其是在裁判中可以援引的法律依據。

該案件事實：鱷魚恤公司為在我國香港特別行政區(qū)注冊的公司，該公司于1996年3月30日分別在中國國家工商行政管理總局商標局注冊了第246898號、第246872號“CROCODILE”商標，核定使用商品分別為第25類：襯衫；褲子；汗衫及其它衣服和第25類：鞋。2006年6月2日，上述兩商標均續(xù)展至2016年3月29日。

2010年11月11日，瑞田公司與韓國ESPOIRCO．LTD公司簽訂訂單，產品名稱為“棉質機織男式防寒上衣”，數量為1760件，加工費單價為5．5美元，合計9680美元，商標為“CROCODILE”。2011年2月25日，中華人民共和國黃島海關（以下簡稱黃島海關）作出黃關知扣字[2011]003號《扣留侵權嫌疑貨物通知書》和《采取知識產權海關保護措施通知書》，內容為：根據鱷魚恤公司于2011年1月27日提出的申請，黃島海關于2011年2月25日將瑞田公司申報出口的棉質機織男式防寒上衣1760件予以扣留。2011年3月28日，黃島海關作出黃關知通[2011]03號《知識產權狀況調查結果通知書》，內容為：對于瑞田公司于2011年1月11日申報出口的棉質機織男式防寒上衣1760件，黃島海關已完成對貨物侵權狀況的調查。經調查，不能認定上述貨物是否侵犯了鱷魚恤公司在海關總署備案的CROCODILE商標權。2011年5月13日，黃島海關作出黃關知通[2011]001號《放行貨物通知書》，決定對予以扣留的侵權嫌疑貨物棉質機織男式防寒上衣1760件予以放行。黃島海關查扣的被控侵權產品照片顯示，瑞田公司申報出口的棉質機織男式防寒上衣吊牌上印有圖樣，在領標處印有“CROCODILE”字樣。鱷魚恤公司對其向海關申請扣留的瑞田公司申報出口的1760件棉質機織男式防寒上衣，系瑞田公司根據2010年11月11日與韓國ESPOIRCO．LTD公司訂單生產的事實并無異議。

YAMATOINTERNATIONAL株式會社（以下簡稱YAMATO公司）系于1947年6月6日在日本注冊成立的公司，其于1961年5月1日在日本國專利廳注冊了商標，商標注冊號為第0571612號，存續(xù)期限屆滿日為2021年5月1日，“指定商品、指定服務及商品、服務類別”包括第25類服裝、外衣等。2011年1月12日，YAMATO公司出具授權確認書，同意由ESPOIRCO．LTD進行商標為“CROCODILE”產品的生產與出口。2011年10月20日，YAMATO公司出具情況說明書，闡明如下事宜：1．我司于2011年1月12日授權韓國ESPOIRCO．LTD公司生產和出口我司在日本國享有注冊商標權的“CROCODILE”（鱷魚圖形及文字）商標的相關產品（成衣）；2．韓國ES-POIRCO．LTD公司按照我司的授權，委托中國的青島瑞田服飾有限公司（“青島公司”）貼牌加工定制“CROCODILE”（鱷魚圖形及文字）商標的相關產品（成衣）；3．我司為第2項中貼牌加工定制的“CROCODILE”（鱷魚圖形及文字）商標的相關產品（成衣），通過韓國的ESPOIRCO．LTD公司向青島公司提供所需的全部制衣原料及輔料（包括附件商標標識主標、吊牌和水洗標）；4．青島公司按照我司的貼牌加工定制要求，將加工完成的所有成衣向中國海關報關出口后，通過韓國ESPOIRCO．LTD公司交付給我司，最終由我司在日本銷售。

YAMATO公司于1991年1月31日、1992年1月31日、1997年6月20日分別在日本國專利廳注冊了第2298786號“CROCODILE”商標、第2372008號鱷魚圖形商標、第4013354號“CROCO\DILE”商標，上述商標經續(xù)展后均在有效期內。

一審法院認為：鱷魚恤公司在我國注冊了第246898、246872號“CROC-ODILE”字母商標，其依法享有的注冊商標專用權受我國法律的保護。本案中，鱷魚恤公司認為被控侵權產品侵犯了第246898、246872號兩個商標權，但原審法院認為，《中華人民共和國商標法》2001年（以下簡稱《商標法》）第52條第（1）項規(guī)定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似商標的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為”，本案中，鱷魚恤公司享有的第246898號“CROCODILE”商標核定使用商品為第25類：襯衫；褲子；汗衫及其它衣服，第246872號“CROCODILE”商標核定使用商品為第25類：鞋。而本案被控侵權產品為棉質機織男式防寒上衣，因此，被控侵權產品與第246898號商標的核定使用商品系類似商品，而與第246872號商標的核定使用商品“鞋”并非同一種商品或類似商品，在鱷魚恤公司并未提供證據證明第246872號商標系馳名商標，擁有跨類保護權利的情況下，原審法院僅就瑞田公司行為是否侵犯了鱷魚恤公司第246898號注冊商標專用權進行審查。

本案中，判斷瑞田公司行為是否侵犯了鱷魚恤公司的注冊商標專用權，應當依據被控侵權產品上所體現出的商業(yè)標識的使用情況作出判斷，故該院將以鱷魚恤公司申請法院調取的黃島海關查扣的被控侵權產品照片作為判斷瑞田公司行為是否侵犯了鱷魚恤公司的注冊商標專用權的依據。該照片中顯示涉及商業(yè)標識使用的有兩處，即在被控侵權產品吊牌上印有圖樣，在領標處印有“CROCODILE”字樣，一審法院分別作出如下分析：

第一，瑞田公司在被控侵權產品吊牌上使用標識的行為是否構成對鱷魚恤公司第246898號注冊商標專用權的侵犯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標民事糾紛解釋》）第9條第2款規(guī)定：“商標法第52條第（1）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱纳鲜鏊痉ń忉尡砻鳎涸谂袛啾豢厍謾嗟纳虡耸欠衽c注冊商標構成近似時，不能僅依據字形、讀音或含義等要素單獨進行判斷，只有這種近似使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與注冊商標的商品具有特定聯系時才能構成《商標法》意義上的近似?！渡虡嗣袷录m紛解釋》第8條規(guī)定：“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”。原審法院認為，《商標法》規(guī)范的是我國領域內商標的使用行為，即在我國注冊的商標只能在我國領域內得到保護，因此，相關公眾應當界定為我國境內的相關公眾。如果被控侵權商標與當事人所要求保護的注冊商標構成近似、但國內相關公眾不會對被控侵權商標產生誤認時，人民法院不能認定被控侵權商標構成對注冊商標的侵犯。如果商標權利人認為被控侵權行為對國外某個國家的相關公眾造成誤導，依據注冊商標的地域性原則，有關權利人應當向所在國的司法機關尋求司法救濟。

本案中，瑞田公司在其出口的男式防寒上衣吊牌上使用了標識，該標識系由手寫體的字母“Crocodile”和鱷魚圖形組成，將該標識與鱷魚恤公司的“CROCODILE”商標相比，兩個標識視覺上存在一定差異，不能認定為相同；然而，這兩個標識從字母組合、讀音、含義等要素進行比較均相近似，其是否構成《商標法》意義上的近似還應判斷該行為是否對相關公眾產生誤導，原審法院從瑞田公司使用標識的行為在主觀上是否具有誤導相關公眾的故意以及客觀上是否造成使相關公眾誤認的后果進行以下分析：

首先，從查明的事實可以看出，被控侵權產品的貿易流程為：1．瑞田公司依據2010年11月11日與韓國ESPOIRCO．LTD公司簽訂的訂單生產名稱為“棉質機織男式防寒上衣”的產品1760件；2．該批貨物于2011年1月11日向黃島海關申報出口；3.2011年1月12日，YAMATO公司出具授權確認書，同意由韓國ESPOIRCO．LTD公司進行商標為“CROCODILE”產品的生產與出口。從上述交易過程來看，瑞田公司系根據韓國ESPOIRCO．LTD公司的訂單，生產的帶有標識的產品并出口，而系YAMATO公司的注冊商標，YAMATO公司對韓國ESPOIRCO．LTD公司生產和出口帶有該商標的產品亦予以準許，故原審法院認為，瑞田公司使用標識的行為在主觀上并不具有誤導相關公眾的故意。關于鱷魚恤公司提出的YAMATO公司出具授權確認書的時間晚于瑞田公司與韓國ESPOIRCO．LTD公司簽訂訂單及進口原料的時間的問題，原審法院認為，即使如鱷魚恤公司所稱，YAMATO公司對韓國ESPOIRCO．LTD公司使用商標的授權為事后的追認，該事實影響的僅是瑞田公司在簽訂訂單時對ESPOIRCO．LTD公司是否有權使用商標進行了全面審查，而并不能認定瑞田公司在簽訂訂單時主觀上具有誤導相關公眾，使相關公眾誤認為帶有標識的產品與鱷魚恤公司有特定聯系的故意。

其次，本案中鱷魚恤公司沒有證據證明瑞田公司將帶有標識的“棉質機織男式防寒上衣”在我國境內銷售的事實，故應認定帶有該標識商品未進入我國商業(yè)流通領域，在國內相關公眾不能接觸到被控侵權商品的情況下，相關公眾不會對標識與鱷魚恤公司的“CROCODILE”字母商標產生誤認，因此，瑞田公司行為并未造成國內相關公眾誤認的后果。

綜合上述分析，一審法院認為無法認定瑞田公司在被控侵權產品上使用的標識與鱷魚恤公司的“CROCODILE”字母商標構成《商標法》意義上的近似。因此，瑞田公司在其申報出口的“棉質機織男式防寒上衣”吊牌上使用標識的行為不構成對鱷魚恤公司第246898號注冊商標專用權的侵犯。

第二，瑞田公司在被控侵權產品領標上使用“CROCODILE”標識的行為是否構成對鱷魚恤公司第246898號注冊商標專用權的侵犯?！渡虡朔ā返?2條第（1）項規(guī)定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為”?！渡虡嗣袷录m紛解釋》第9條第2款進一步規(guī)定“商標法第52條第（1）項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別”。本案中，經比對，瑞田公司在被控侵權產品領標上使用的“CROCODILE”標識與鱷魚恤公司的第246898號注冊商標均為印刷體的大寫“CROCODILE”字母，二者在視覺上基本無差別，構成《商標民事糾紛解釋》第9條規(guī)定的“相同”。瑞田公司在被控侵權產品上使用與鱷魚恤公司注冊商標相同的商標，構成對鱷魚恤公司注冊商標專用權的侵犯。

關于瑞田公司提出的其在被控侵權產品領標上使用的“CROCODILE”標識系YAMATO公司的注冊商標的抗辯，一審法院認為，YAMATO公司是在日本注冊的“CROCODILE”商標，而非在中國國家商標局注冊，由于商標保護的地域性原則，無論瑞田公司在使用“CROCODILE”商標時是否取得了YA-MATO公司的授權，其在中國境內生產帶有與中國注冊商標相同標識的產品的行為都構成侵權，即均構成對中國注冊商標專用權人權利的侵犯，故對瑞田公司的該項抗辯不予支持。

關于瑞田公司提出的“CROCODILE是自然界中動物的名稱，非鱷魚恤公司獨創(chuàng)，也不能為鱷魚恤公司獨占的抗辯”，原審法院認為，“CROCODILE”是鱷魚恤公司的注冊商標，其受我國《商標法》及相關法律的保護，其顯著性的高低，僅能影響其禁止他人使用范圍的大小，并不影響其本身受法律保護的事實狀態(tài)。瑞田公司有權使用的是商標，該商標為手寫體的字母“Crocodile”和鱷魚圖形的組合，瑞田公司應當在其產品上規(guī)范使用商標，而瑞田公司在其產品領標處使用的既非，也非該商標的字母部分，即手寫體的字母“Crocodile”，在瑞田公司未能提供證據證明其對“CROCO-DILE”標識的使用系為表示商品通用名稱、質量、功能、用途等特點而進行的合理使用的情況下，該院對瑞田公司的該項抗辯不予支持。

關于瑞田公司提出的被控侵權產品并不進入國內流通領域的抗辯，一審法院認為，從《商標法》及《商標民事糾紛解釋》規(guī)定來看，我國法律關于使用與中國注冊商標相同商標構成侵權的判定，并不要求以相關公眾的混淆為要件。也就是說，在同一種商品或者類似商品上使用與他人注冊商標相同的商標，無論是否進入國內的流通領域，是否造成相關公眾的誤認，該種行為都是被我國法律所禁止的，故該院對瑞田公司的該項抗辯不予支持。

綜合上述分析，一審法院認為，瑞田公司在其向海關申報出口的“棉質機織男式防寒上衣”領標上使用“CROCODILE”標識的行為，構成對鱷魚恤公司第246898號注冊商標專用權的侵犯，應當承擔停止侵權的民事責任。關于瑞田公司是否應當承擔賠償損失的民事責任的問題，一審法院認為，賠償損失民事責任的承擔應當以損失的實際發(fā)生為前提，由于商標本身所具有的彰顯商品來源的作用，使得在商標侵權案件中，這種損失主要體現為由于相關公眾對于侵權產品來源的誤認，而導致商標權人銷售數額的下降、市場份額的減少、商標聲譽的減損等。在本案中，鱷魚恤公司并無證據證明瑞田公司生產的該批侵權產品已進入中國國內市場，故無法認定在中國境內鱷魚恤公司實際損失的發(fā)生，鱷魚恤公司可另行尋求救濟。因此，對于鱷魚恤公司要求瑞田公司賠償損失的訴訟請求不予支持。但是，由于瑞田公司侵權行為的發(fā)生，使得鱷魚恤公司在尋求司法救濟的過程中必然會產生相關的合理費用，該費用的產生是基于鱷魚恤公司制止侵權行為的需要，故原審法院認為應當由瑞田公司承擔。本案中，鱷魚恤公司并未提交證據證明其為制止侵權行為而支付合理費用的實際數額，因此，瑞田公司僅應承擔鱷魚恤公司為本案支出的訴訟費用。

綜上，依照《中華人民共和國商標法》第52條第（1）項、第56條①、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條的規(guī)定，一審法院判決：一、青島瑞田服飾有限公司于本判決生效之日起立即停止侵犯鱷魚恤有限公司享有的第246898號“CROCODILE”注冊商標專用權的行為；二、駁回鱷魚恤有限公司的其他訴訟請求。

雙方當事人均不服一審判決而提起上訴。二審法院認為，本案雙方訴爭的焦點問題是瑞田公司在其申報出口的涉案被控侵權產品（出口韓國的1760件棉質機織男式防寒上衣）吊牌上使用標識、在領標上使用“CROCO-DILE”標識的行為，是否侵犯了鱷魚恤公司“CROCODILE”注冊商標專用權；瑞田公司應否承擔賠償責任。

對上述焦點問題，二審法院認為，商標具有地域性特點，即在一國注冊的商標在該國范圍內受法律保護。本案鱷魚恤公司享有的“CROCODILE”注冊商標，依法在中華人民共和國領域內受法律保護。商標的基本功能為識別功能，即將商標權人的商品或服務與其他人的商品或服務區(qū)別開來。消費者借助商標選購自己喜愛的商品或服務，經營者則借助商標推銷自己的商品，而這一切均依賴于商標識別功能的正常發(fā)揮。侵害商標權行為的表現形式多種多樣，其本質特征都是對商標識別功能的破壞，造成相關公眾對商品或服務的來源產生誤認或者認為其來源與注冊商標的商品有特定的聯系。因此，商標法保護商標就是保護商標的識別功能。而商標的識別功能只有在商標法意義上的“商標使用行為”中才得以體現。因此，本案判斷瑞田公司被控侵權行為是否屬于商標法意義上的使用行為成為解決本案焦點問題的關鍵。

商標法的商標使用，應當是為了實現商標功能的使用。商標最主要的功能是識別，只有商品進入流通領域，商標的識別功能才得以發(fā)揮；商品不進入流通領域，商標只不過是一種裝飾，無所謂識別問題。因此商標法上的商標使用，應當是與商品流通相聯系的使用行為。2002年《中華人民共和國商標法實施條例》第3條①規(guī)定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。由此從法律規(guī)定看，商標法意義上的商標使用行為也強調將商標貼附于商品進行銷售或者進行其他交易，是與商品流通相聯系的使用行為。

本案中，瑞田公司所使用的被控侵權吊牌、領標均系國外委托加工方韓國ESPOIRCO．LTD公司提供，所加工產品全部銷往國外而不在中國境內銷售，屬于對外“貼牌加工”行為。由于瑞田公司所加工產品全部出口，并不在中國市場上流通銷售，因此，在中國境內，上述吊牌、領標不具有識別商品來源的功能。加工方按照委托方的要求，將商標貼附于加工之產品上，就其性質而言，屬于加工行為，不是商標法意義上的商標使用行為。換言之，瑞田公司在法律地位上相當于韓國公司設在中國境內的工廠，其按照韓國公司的指令進行生產，不負責產品銷售，且不得擅自處分加工產品，所有加工產品及輔料必須交付至韓國公司。因此，瑞田公司雖為中國公司，但其所加工的產品并不直接進入中國境內的流通領域，產品所附吊牌、領標在中國境內不發(fā)揮商標的識別功能。

另外，瑞田公司對外加工產品，盡到了必要的審查注意義務。根據已查明的事實，日本YAMATO公司于1961年5月1日在日本注冊了商標，于1990年6月11日在日本注冊了“CROCODILE”商標，現二商標均在有效期內。2011年1月12日，日本YAMATO公司出具《授權確認書》，同意韓國ESPOIRCO．LTD公司進行商標為“CROCODILE”產品的生產與出口。2011年10月20日，日本YAMATO公司出具《情況說明》，對上述《授權確認書》作出進一步闡明，確認本案由韓國ESPOIRCO．LTD公司按照其貼牌加工定制要求，委托瑞田公司加工的所有成衣出口至日本銷售。綜上，可以認定本案瑞田公司接受國外公司委托加工并出口產品，對國外公司提供的吊牌和領標標識的合法來源進行了必要的審查，其主觀上沒有侵害鱷魚恤公司注冊商標權的故意或過錯，盡到了合理的注意義務。

綜上，瑞田公司對外貼牌使用被控侵權吊牌、領標，不是與商品流通相聯系的商標使用行為，不屬于我國商標法意義上的商標使用。且瑞田公司對國外公司交付的被控侵權吊牌、領標有境外商標權人的合法授權，亦盡到了合理注意義務。根據商標權的地域性特點，本案中鱷魚恤公司對其“CROCO-DILE”注冊商標享有的商標權僅限于中國境內，因此其無權排斥瑞田公司在對外貼牌加工中使用“”、“CROCODILE”商標的行為。鱷魚恤公司關于瑞田公司侵犯其注冊商標權的主張缺乏法律依據，不能成立。在此基礎上，關于瑞田公司所使用的吊牌和領標標識與鱷魚恤公司“CROCODILE”注冊商標是否相同或相似，是否足以造成相關公眾混淆，并非本案所關注的重點。原審法院認定瑞田公司使用“”吊牌對鱷魚恤公司不構成商標侵權結論正確；認定瑞田公司使用“CROCODILE”領標對鱷魚恤公司構成商標侵權并判令瑞田公司賠償鱷魚恤公司合理支出不當，適用法律錯誤，依法予以糾正。

綜上，瑞田公司的上訴理由成立，二審法院予以支持。依照《中華人民共和國商標法實施條例》第3條、《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第（2）項①之規(guī)定，判決如下：一、撤銷山東省青島市中級人民法院（2011）青知民初字第546號民事判決；二、駁回鱷魚恤有限公司的全部訴訟請求。

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